O “Tratamento Fiscal Incerto” e seu Impacto sobre a Apuração Fiscal pelas Companhias Abertas

Os profissionais que lidam com o cálculo de tributos, em especial que apuram o Imposto de Renda na sistemática do Lucro Real, enfrentam várias dúvidas acerca dos critérios de apuração fiscal. Não é raro que empresas de auditoria externa façam questionamentos sobre determinados posicionamentos adotados pelas empresas, o que pode ocasionar grandes discussões e até mesmo ressalvas nas demonstrações financeiras.

Muitas vezes assessores legais são contratados para emitirem opiniões legais sobre tais posicionamentos, sendo também comum que o próprio contribuinte se utilize de consultas formais à Receita Federal para buscar um entendimento seguro. Ainda assim, não raro o tema permanece sendo alvo de incerteza, em especial por conta da complexidade e constante alteração de nosso sistema tributário, bem como por conta da posição por vezes demorada ou vacilante dos tribunais.

Por exemplo: para fins societários e contábeis, a Lei 11.638/2007 trouxe o padrão internacional IFRS para o Brasil, mas apenas com a edição da Lei 12.973/2014, sete anos depois, o tratamento fiscal correspondente foi atualizado. Mesmo assim, alguns critérios estabelecidos pela legislação ainda estão em processo de interpretação e discussão, sendo que muitos assuntos nem chegaram ao judiciário.

Nesse contexto, a recente Deliberação nº 804/2018, publicada pela CVM, trouxe pela primeira vez os contornos do denominado “tratamento fiscal incerto” para fins contábeis. Vale ressaltar que esse entendimento é de observância obrigatória para as companhias abertas a partir de janeiro de 2019.

Mas, afinal, o que seria “tratamento fiscal incerto”? O que a Deliberação 804/2018 trouxe de novo?

Nos termos da norma, há “tratamento fiscal incerto” quando se puder supor que a interpretação adotada pela companhia para apuração de IRPJ e CSLL pode não vir a ser aceita pelas autoridades fiscais. A Deliberação determina então que nesses casos em que se puder identificar que a conduta da companhia pode vir a ser rejeitada, ela deverá proceder da seguinte forma:

  • Se a entidade concluir que é provável que a autoridade fiscal aceite o tratamento fiscal incerto, a sociedade deverá determinar o lucro tributável (ou prejuízo fiscal), tal qual a determinação contábil e societária; mas
  • caso a entidade concluir que não é provável que a autoridade fiscal aceite o tratamento fiscal tido por incerto, deverá refletir o efeito dessa incerteza na determinação do respectivo lucro tributável (ou prejuízo fiscal).

Apesar de grande alarme na mídia, a Deliberação não é tão inovadora. Na verdade, já existiam procedimentos contábeis tratando de contingências fiscais, seguindo uma lógica similar. Contudo, como tais normativos expressamente previam não se aplicar a tributos sobre lucro, faltava essa norma.

Além disso, por “autoridade fiscal” a norma expressamente prevê estarem contemplados não apenas o fisco (a Receita Federal do Brasil), mas quaisquer tribunais, administrativos ou judiciais, que tenham competência para decidir sobre a correição do tratamento. Ou seja, felizmente, não se trata de evidenciar qualquer questão que possa ser discutida pelo fisco, bastando, por exemplo, que a administração da companhia se baseie em jurisprudência competente que julgue plausível a interpretação adotada. Ainda que estejamos longe de possuir uma jurisprudência firme e atual, a aferição da probabilidade de aceitação do racional utilizado na apuração fiscal não depende apenas da aceitação por nossa combativa Receita Federal.

O que sim podemos destacar como inovador na Deliberação é que talvez pela primeira vez há uma ordem expressa para que a companhia assuma que as autoridades fiscais (novamente: auditores e julgadores) possuem todas as informações necessárias para tal veredicto. Ou seja, não se pode perquirir quanto à probabilidade de a contingência ser ou não descoberta, deve-se assumir que ela será avaliada sempre. Embora tal premissa fosse já recomendável e salutar, não havia expressa disposição como a que agora possuímos.

Por fim, vale apenas destacar que essas regras quanto ao “tratamento fiscal incerto” afetam tanto o tributo corrente quanto o diferido, o que significa dizer que a apuração dos tributos sobre o lucro corrente podem ensejar tal evidenciação ainda que o racional tomado como incerto decorra de uma rotina reiterada há tempos já definida.

Permanecemos à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.