Árbitro de emergência no Brasil: opt in ou opt out?

É verdade que a arbitragem como modo de solução de litígios veio para ficar. Cada vez mais, crescem os casos de arbitragens nacionais, as câmaras de arbitragem se multiplicam (e se tornam um negócio!) e os casos com partes brasileiras se projetam nos foros arbitrais internacionais. De outro lado, na elaboração dos contratos empresariais com maior expressão econômica, a maior parte, para não dizer quase todos, preveem a solução de litígios por arbitragem.

Conforme já tratamos no PVG+ de dezembro de 2018 (“O mito sobre os altos custos da arbitragem”), uma das principais vantagens da arbitragem é a previsibilidade razoável do tempo até a solução do litígio – a duração média de procedimentos arbitrais no Brasil entre 2010 e 2017 foi de aproximadamente dezoito meses.[1] Em contrapartida a essa agilidade do procedimento arbitral, no entanto, a sua instauração pode levar tempo significativo.[2]

Nesse contexto, a possibilidade de obtenção de medidas de urgência perante o Poder Judiciário, consolidada pela inclusão, em 2015, dos artigos 22-A e 22-B na Lei de Arbitragem, sempre teve papel relevante para a efetividade e consolidação da arbitragem no Brasil.

E, afirma-se tranquilamente: em São Paulo, passou-se a ter uma estabilidade da jurisprudência com a criação dos juízos especializados em arbitragem no Foro Central da Capital e das Câmaras de Direito Empresarial no Tribunal de Justiça do Estado.

Agora, o tema pode passar por mais uma evolução: o árbitro de emergência. A solução rápida e cautelar na própria arbitragem – e antes da efetiva instauração do procedimento.

Esse mecanismo, como sugere o próprio nome, consiste na nomeação emergencial de um árbitro que analisará medidas de urgência antes da constituição do Tribunal Arbitral. Pode ser em alguns casos uma alternativa ao Poder Judiciário, mais flexível, e que pode se adequar melhor ao caso concreto, com a realização, por exemplo, de audiência telefônica com as partes para boa compreensão da questão colocada em disputa.

O árbitro de emergência, embora consolidado internacionalmente e admitido nas principais câmaras de arbitragem no exterior,[3] ainda caminhava a passos lentos aqui no Brasil.[4] Isso, ao menos até o final de 2018, quando os dois principais centros de arbitragem do país – o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”) e a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP (“CMA-CIESP/FIESP”) – adotaram regras para a utilização do procedimento de árbitro de emergência.

Há, no entanto, uma diferença relevante no procedimento adotado por essas duas câmaras de arbitragem: a forma de adesão das partes à utilização do mecanismo de árbitro de emergência – que pode impactar expressivamente na eficácia do mecanismo.

Este é o ponto desse texto e que queremos chamar a atenção, especialmente a quem inclui uma ou outra Câmara no contrato e adota o respectivo regulamento.

A CMA-CIESP/FIESP adota o mecanismo denominado “opt out”. Ou seja, a possibilidade de utilização do árbitro de emergência será regra para as partes que escolherem ter sua disputa administrada pela CMA-CIESP/FIESP. O mecanismo poderá ser utilizado sem autorização expressa na cláusula e só será afastado caso as partes assim decidam expressamente na convenção de arbitragem.

O CAM-CCBC, de modo diferente, escolheu o sistema “opt in”, o qual, por sua vez, consiste na necessidade de previsão específica na convenção de arbitragem para que as partes possam recorrer ao árbitro de emergência. Não havendo a previsão, o mecanismo não se aplicará. Isto é, neste caso, a cláusula precisa ter previamente “apertado o botão” expressamente e autorizar o uso do árbitro de emergência.

Com isso, muitos contratos em vigor com cláusula que indica a CMA-CIESP/FIESP como a instituição de resolução do conflito por arbitragem preveem implicitamente esse mecanismo. E pode ser que não tenha previamente ocorrido uma reflexão aprofundada sobre o tema.

Certo é que o poder geral de cautela atribuído pela Constituição ao Poder Judiciário sempre estará presente, mesmo em situações com a previsão do uso do árbitro de emergência. Se a cautelar ou tutela antecipada for caracterizada por uma urgência que nem mesmo tal mecanismo consiga superar, ou mesmo pela necessidade de execução forçada da medida, sempre haverá um juiz de direito competente para apreciar um pedido cautelar.

[1] Deve ser ressaltado, que, muitas vezes, a arbitragem pode levar mais dois anos, especialmente quando se envolve a produção de provas, se envolve perícias, ou mesmo se as discussões de questões procedimentais se antecipam. Apesar disso, quando comparada com o Poder Judiciário, o tempo de solução é inferior – e, principalmente, mais previsível.

[2] No Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), por exemplo, a instauração de um procedimento arbitral demora cerca de dois meses (conforme artigos 4.3, 4.4, 4.6, 4.9 e 4.14 do Regulamento de Arbitragem da CAM-CCBC).

[3] Citamos, como exemplo, a Corte Internacional de Arbitragem da CCI, a London Court of International Arbitration, a American Arbitration Association, o Hong Kong International Arbitration Centre, o Singapore International Arbitration Centre, a Swiss Chambers’ Arbitration Institution e o International Centre for Dispute Resolution.

[4] Deve ser mencionado, no entanto, que o mecanismo já era adotado pela Câmara de Arbitragem do Mercado, pela Câmara de Arbitragem das Eurocâmaras, pela Câmara de Arbitragem da Federação das Indústrias do Estado do Paraná e pelo Regulamento de Arbitragem Esportiva do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.