Qual é (ou qual deveria ser) o impacto da recuperação judicial no patrimônio de afetação? Uma análise para além das recentes decisões judiciais

Cada pessoa – física ou jurídica – possui em regra um único patrimônio, que dentre outros, serve de garantia para satisfação dos direitos dos credores. O patrimônio de afetação é uma exceção a essa regra geral, na medida em que permite que a pessoa jurídica segregue parte de seu patrimônio, com objetivo de garantir o adimplemento das obrigações que estejam vinculadas – ou afetadas – àquele patrimônio.

A instituição do patrimônio de afetação no direito brasileiro tem origem no conhecido e rumoroso caso da Construtora Encol, que nos anos 90, deixou milhares de adquirentes de unidades imobiliárias sem o imóvel e sem possibilidade de ressarcimento dos valores investidos.

Nesse contexto, o patrimônio de afetação foi idealizado e regulamentado na Lei nº 10.931/2004, que alterou a Lei nº 4.591/64, para que, no caso de falência da incorporadora/construtora, o passivo geral da massa falida não pudesse ser pago com o patrimônio que se encontra afetado; este, como mencionado, servirá única e exclusivamente para satisfação das obrigações (de natureza cível, trabalhista, tributária) vinculadas ao patrimônio afetado. O artigo 31-F é explícito ao mencionar que a decretação da falência não atingiria o patrimônio de afetação. Veja: Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.

A Lei de Recuperação Judicial e Falência (LRF) incorporou o mesmo conceito de patrimônio de afetação em seu art. 119, inciso IX, reforçando que a segregação patrimonial continuaria a vigorar, a despeito da falência da pessoa jurídica. Em outras palavras, os credores vinculados ao patrimônio de afetação, não ficarão sujeitos a eventuais percalços financeiros que possam atingir o incorporador, sejam eles decorrentes de má gestão de seus negócios ou de outros fatores que possam acarretar a insolvência ou falência, ou possam retirar do incorporador as condições econômicas necessárias para concluir o empreendimento imobiliário.

Tal conceito, todavia, não foi previsto pelo legislador para a hipótese de recuperação judicial.

Essa lacuna legislativa tem provocado acalorados debates sobre qual deve ser o tratamento do patrimônio de afetação nas recuperações judiciais. Afinal, o artigo 119, inc. IX da LRF tem aplicação para a hipótese de recuperação judicial? O direito do credor, que tem seu interesse vinculado ao patrimônio de afetação, será protegido e tutelado caso seu devedor peça recuperação judicial? De que forma e o que esperar do Poder Judiciário? O patrimônio de afetação é atingido (ou não) pela recuperação judicial?

Tais questionamentos ganharam especial destaque recentemente, em virtude dos seguidos pedidos de recuperação judicial apresentados por grandes incorporadoras e construtoras do país, muitas das que se valeram do patrimônio de afetação para conseguir financiamentos a custos mais atrativos, bem como benefícios tributários.

Recentemente, a 2ª Vara de Falência e Recuperação Judicial da Comarca de São Paulo, na recuperação judicial da Construtora Atlântica Ltda. (processo n. 0036581-49.2016.8.26.0100), decidiu excluir do processo de recuperação judicial – contra vontade da Recuperanda – a sociedade de propósito específico, justamente porque havia a constituição regular de patrimônio de afetação.

A decisão é inédita no Brasil, pois é a primeira a reconhecer que, se os efeitos da falência do construtor/incorporador não atingem o patrimônio de afetação, mercê da aplicação do 119, inc.IX da LRF, tal solução também deve ser adotada para o caso de crise econômica e financeira do construtor/incorporador, a qual pode ser equacionada através do processo de recuperação judicial.

Reconheceu-se que a afetação de parcela do patrimônio do devedor a determinada finalidade impede que referido patrimônio seja contaminado ou sofra efeitos das demais obrigações contraídas pelo devedor.

Se diante da falência do devedor, o patrimônio afetado continua segregado do patrimônio comum e vinculado à consecução da incorporação imobiliária, não sendo partilhado entre os demais credores, tal regra também deve ser aplicada para a hipótese de recuperação judicial. Na referida decisão, o juiz apoiou-se na essência da conceito do patrimônio de afetação: “se o patrimônio de afetação foi instituído justamente para evitar que os adquirentes das unidades sofressem com a má gestão do incorporador e com a possibilidade de constrição sobre o empreendimento em razão de débitos não diretamente correlacionados às unidades, o instituto também deverá ser aplicado analogicamente à recuperação judicial, embora inexista referência expressa a essa.

Tal decisão conclui que, afetado o patrimônio, a modificação de suas relações jurídicas submete-se a regime especial não compatível com o procedimento da recuperação judicial, determinando, além da exclusão do patrimônio de afetação, a exclusão da própria pessoa jurídica empresária do processo de recuperação judicial.

A decisão nos parece acertada porque apresenta as seguintes virtudes: protege os interesses dos adquirentes das frações ideais do patrimônio afetado e também, dos agentes financiadores e de fomento da atividade imobiliária daquele patrimônio, ao mesmo tempo em que simplifica o processo de recuperação judicial da construtora e incorporadora, gerando mais segurança jurídica e previsibilidade aos agentes de mercado.

Além disso, parece representar um avanço se comparada a outras decisões recentes, proferidas em outros processos de recuperação judicial, que embora reconheçam o direito dos credores específicos do patrimônio afetado, mantiveram o processamento da recuperação judicial, sem contudo indicar de que forma os interesses dos credores vinculados ao patrimônio de afetação seriam tutelados e garantidos no âmbito da recuperação.