Alterações no ISS impactam de empresas de tecnologia a prefeitos

 Publicada no apagar das luzes de 2016, a Lei Complementar nº 157/2016 (“LC 157/2016”) promoveu alterações na Lei Complementar nº 116/2003 (“LC 116/2003”), que regulamenta como os Municípios e o Distrito Federal podem cobrar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”). As novidades ainda precisam ser incorporadas pelas legislações de cada Município, por norma própria, e entrarão em vigor apenas em 2018, mas são relevantes.

Dentre as alterações, destacamos:

(a) Em linha com o já previsto desde 2002 (art. 88 do ADCT), fixação de alíquota efetiva mínima de 2% do imposto, vedando a concessão e manutenção de benefícios fiscais pelos Municípios e pelo Distrito Federal, a partir de 30.12.2017, que resultem em tributação efetiva inferior ao piso, sob pena de restituição do ISS pago e do enquadramento dos responsáveis pela concessão e manutenção de tais benefícios (e. os prefeitos) em ato de improbidade administrativa, que pode resultar na suspensão de direitos políticos e na aplicação de multa.

(b) A disposição expressa da tributação dos serviços relacionados ao processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, bem como dos serviços de disponibilização de conteúdos de mídia através da internet, sem cessão definitiva, denominados serviços de streaming (g. Netflix e Spotify), ressalvada a imunidade de livros, jornais e periódicos;

(c) A definição mais abrangente dos serviços de exploração florestal e reflorestamento, incluindo expressamente as atividades de reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento, silvicultura e demais atividades relacionadas à formação, manutenção e colheita de florestas como passíveis de incidência do ISS;

(d) A (questionável) inclusão da possibilidade da tributação dos serviços de inserção, em qualquer meio, de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, salvo em livros, jornais, periódicos e via radiodifusão de recepção livre e gratuita; e

(e) A inclusão dos serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de semoventes como sujeitos ao imposto. Redação anterior abrangia tais serviços apenas em relação a bens e pessoas;

(f) A segregação dos serviços de transporte de natureza municipal em (a) coletivos de passageiros, sejam rodoviários, metroviários, ferroviários ou aquaviários, e (b) outros, possibilitando a cobrança de ISS sobre os serviços prestados de forma autônoma, tais como o Uber e o Cabify;

(g) A inserção dos serviços de aplicação de tatuagens e piercings como sujeitos ao ISS;

(h) A manutenção da tributação dos serviços de composição gráfica, ressalvado, contudo, que tais serviços, quando voltados a posterior operação de comercialização ou industrialização (g. impressão de rótulos), estarão sujeitos ao Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”), de competência estadual e distrital;

Cumpre ressaltar que um dos temas mais polêmicos discutidos ao longo do processo legislativo, qual seja, a possibilidade de cobrança do ISS no domicílio do tomador em relação aos serviços vinculados a cartões de crédito e de débito, planos de saúde e de leasing, franchising e factoring, foi vetado pelo Presidente da República.

Há, contudo, notícias de que associações de prefeitos e de Municípios estariam trabalhando para tentar derrubar tais vetos no Congresso Nacional.

Na prática, as alterações terão efeito, no mínimo, somente a partir de 1º.1.2018, dado que os Municípios e o Distrito Federal deverão atualizar suas legislações e, pelo princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal), a lei que institui e/ou aumenta tributos produz efeitos apenas no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação. A tendência é que os mais de cinco mil Municípios simplesmente copiem a redação da LC, o que deixa boa margem de discussão em sede de regulamentações.

Importante mencionar que a reformulação promovida pela LC 157/2016 deixou algumas lacunas na legislação do ISS, tais como, por exemplo, (i) a definição de qual seria o local da tributação de publicidade em websites e a possível existência de conflito de competência com os Estados e o Distrito Federal pela cobrança de ICMS a título de serviços de comunicação; (ii) a identificação do Município competente para o recolhimento do ISS na prestação dos serviços de vigilância e monitoramento de cargas; e (iii) detalhamento dos procedimentos a serem adotados na hipótese de restituição do imposto por aplicação de alíquota efetiva inferior a 2%, dentre outros.

Em se tratando de ISS, o tema da “guerra fiscal” entre Municípios e a constante ameaça de indevida dupla tributação pedem atenção redobrada dos contribuintes.

Nosso setor tributário permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.

O conceito de “resultado” para fins de (não) incidência do ISS na exportação de serviços

Conforme sabido, o ISS é um imposto municipal que incide sobre a prestação de serviços. Ao regulamentar o respectivo tributo, a Lei Complementar nº 116/2003 (“LC 116”) estabelece que o ISS não deve incidir sobre a exportação de serviços, salvo nos casos em que o serviço, ainda que desenvolvido no Brasil, tenha o seu “resultado” verificado no exterior. O propósito foi nitidamente privilegiar o mercado local perante a competição internacional no setor.

Contudo, a de “resultado”, primordial para a não incidência do ISS na exportação, sempre foi alvo de intensos debates. A ausência de descrição do seu significado na LC 116 forçou os tribunais a delinearem esse conceito.

Diante da divergência de posicionamentos adotados pela Administração, pelos particulares e mesmo entre os tribunais administrativos e judiciais, competia aos Tribunais Superiores a tarefa de interpretar a LC 116 e fixar diretrizes seguras.

2006: O (criticado) conceito de resultado dos serviços, segundo o STJ

Até recentemente, o único precedente conhecido do STJ que estipulava parâmetro para balizar a exportação de serviços entendeu que o resultado do serviço ocorreria no mesmo local em que a atividade é concluída, pouco importando o local em que a sua fruição ocorre (Recurso Especial nº 831.124/RJ, julgado em 15.8.2006).

O caso dizia respeito a contribuinte brasileiro ( contratado por empresas aéreas do exterior para realizar serviços de retificação, reparo e revisão de motores e turbinas de aeronaves, os quais eram remetidos para o Brasil defeituosos e retornavam consertados ao exterior para então serem acoplados novamente às aeronaves.

Naquela ocasião, a Primeira Turma do STJ entendeu que como os reparoseram concluídos no Brasil, aqui se verificava o seu “resultado”, não havendo exportação configurada.

A decisão era criticada porque, em termos práticos, tornava impossível a exportação de serviços. O contribuinte brasileiro teria de se deslocar ao exterior e ali desenvolver a atividade para não recolher ISS.

2016: (Elogiável) mudança de posicionamento pelo STJ

O entendimento de 2006  só veio a ser revisto após uma década, quando o STJ analisou o Agravo interposto no Recurso Especial nº 587.403/RS (julgamento em 18.10.2016).

Neste caso, o contribuinte fora contratado por empresa francesa para elaborar projetos de engenharia para uma obra que viria a ser construída no exterior. No entender do Fisco, o fato de o projeto ter sido inteiramente elaborado em território brasileiro ensejaria a incidência do ISS, como em 2006 decidido pelo STJ.

Mas, ao analisar os fatos, a Primeira Turma do STJ mudou o rumo. No novo entendimento dos julgadores, apesar de o projeto ter sido finalizado no Brasil, não haveria dúvidas de que a intenção do contratante estrangeiro sempre foi a de importar o serviço prestado pela empresa brasileira para, posteriormente, executá-lo.

No decorrer da decisão a turma destaca que as provas juntadas comprovavam a real intenção do tomador de ter os reflexos (resultado) do serviço prestado em seu país (França). Deste modo, por unanimidade, ficou estabelecido que a incidência do ISS deveria ser afastada, devido à caracterização da exportação de serviços.

Entendemos elogiável o precedente. Afinal, o mero local de execução do serviço nunca deveria ter sido encarado como suficiente para caracterizar onde seu resultado se dá. Uma mudança de posição parecida já ocorrera recentemente no Município de São Paulo (Parecer Normativo nº 4/2016).

Indo além, acreditamos que ainda que os projetos fossem utilizados para a consecução de obra no Brasil, a exportação seria defensável. Entendemos que a definição de “resultado” passa pela compreensão de qual foi a utilidade almejada pelo tomador na contratação da atividade. No exemplo, o conhecimento para a tomada de inúmeras decisões quanto a implementação da obra foi absorvido por não residente, no exterior, o que bastaria para configurar a exportação, ainda que oportunamente venham a ocorrer outros fatos no país.