A fase judicial da análise de crédito na recuperação judicial: por que não adotar a arbitragem? Visão crítica e propositiva para a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos também no processo recuperacional

A Lei n. 11.101/2005 prevê, para o processo de recuperação judicial, duas fases de análise de crédito: (a) a administrativa, realizada pelo Administrador Judicial; e (b) a judicial, realizada pelo próprio juízo onde se processa a recuperação. Na prática, a fase judicial da análise dos créditos tende a se prolongar, postergando a definição sobre (a) quais credores estão sujeitos à recuperação judicial e por qual valor; e também (b) o valor do passivo. Diante disso, questiona-se se a arbitragem, importante método alternativo (ao judiciário) para solução de controvérsias, mais célere e eficaz, seria uma eficiente alternativa à fase judicial de análise dos créditos, caso as controvérsias forem arbitráveis, ou seja, aquelas que as partes podem livremente dispor (transferir, renunciar, transacionar ou alienar) e que tenham cunho patrimonial (art. 1º da Lei 9.307/1996 – Lei de Arbitragem).

Porém, ao ponderar as características da arbitragem comparativamente às peculiaridades do processo de recuperação judicial, surgem diversas questões.

A primeira delas é como implementar efetivamente o mecanismo da arbitragem no curso do processo de recuperação judicial. Como a arbitragem alcança apenas alguns créditos sujeitos à recuperação judicial, há sérias dúvidas sobre o seu alcance para as controvérsias derivadas da justiça do trabalho, muito embora existam posições de que no campo da justiça trabalhista também há direitos patrimoniais disponíveis.

Ademais, a arbitragem é um mecanismo consensual, inexistindo, portanto, espaço para que se adote uma arbitragem obrigatória. Desse modo, a empresa recuperanda poderia, logo na sua petição inicial, oferecer aos seus credores, notadamente os quirografários ou com garantia real, a possibilidade de assinarem um compromisso arbitral para submeter à arbitragem a discussão do crédito caso este fosse levado para a fase judicial.

Nesse cenário, a recuperação judicial permaneceria com duas fases de análise de créditos; aquela destinada ao administrador judicial, e aquela arbitral, em substituição à fase judicial. Tal substituição somente seria aplicável aos credores que expressamente concordarem com a arbitragem, preservando-se a autonomia da vontade imprescindível para a validade e eficácia da convenção arbitral. Ademais, sugerimos que no compromisso apresentado pela recuperanda, já estejam delimitadas todas as particularidades da arbitragem (como árbitro nomeado, lei aplicável, língua da arbitragem, etc.), igualmente estabelecidas para todos os credores, respeitando-se a equidade.

Assim, após a escolha da arbitragem como o mecanismo para solução de controvérsias decorrentes sobre o crédito (valor, classificação, ou, ainda, sua sujeição à recuperação judicial), será iniciado um procedimento arbitral que resultará em uma sentença, cujas consequências terão influência direta na lista de credores, assim como as sentenças judiciais em processos de impugnação de crédito.

A adoção da arbitragem na recuperação judicial da maneira exposta poderia significar uma mudança significativa (a) na celeridade da condução dos processos, visto que a sentença arbitral é executável e definitiva, não sendo passível de recursos; (b) na efetiva satisfação do crédito, que seria discutido de forma mais criteriosa e mais rápida; (c) na esfera do credor, que já estaria hábil a votar o plano de recuperação judicial em assembleia com o valor e a classe de seu crédito oportunamente estabelecidos em arbitragem e portanto, com a controvérsia estabilizada (sem necessidade de se votar com liminares ou mesmo estabelecer dois cenários de votação); e (d) na esfera do próprio judiciário, pois a quantidade de processos sob a responsabilidade do juízo da recuperação judicial, já tão assoberbado. O foco do juízo da recuperação poderia ser em outras controvérsias, cuja apreciação judicial seria imprescindível.

Ocorre que, embora existam vantagens, a substituição da fase judicial pela arbitragem traz dificuldades que derivam de certas imposições legais direcionadas às recuperações judiciais. Seria necessário, por exemplo, que as arbitragens fossem públicas, sendo vedada a confidencialidade, uma vez que o Ministério Público e, por vezes, o Administrador Judicial deverão manifestar-se acerca do crédito em análise. Além disso, há dificuldades quanto as custas da arbitragem. A quem cumpriria pagar as despesas procedimentais e honorários de árbitros? Poderia a recuperanda impor aos credores, no compromisso arbitral, o pagamento de parte do procedimento? Caberia a discussão relativa à sucumbência em arbitragem, como acontece nas impugnações judiciais? Essas são amostras dos tópicos que deverão ser alinhados antes de os procedimentos arbitrais serem adotados, para que não haja qualquer risco de posterior anulação da sentença.

Apesar de existirem claros obstáculos a serem superados, a harmonização entre a arbitragem e o processo de recuperação judicial de empresas (ambos titulares de características contratuais e negociais) deve ser vista como uma forma de trazer eficiência e celeridade aos credores que visam a receber o crédito e à empresa recuperanda que pretende retomar seu equilíbrio econômico-financeiro.

Sem dúvida, a discussão é válida e a compatibilização dos dois institutos deve ser incentivada.