Discussões societárias decorrentes de nova regulamentação de FIP

A Instrução CVM nº 578/16, recente norma que passou a regular os Fundos de Investimento em Participações (FIP), ampliou as possibilidades de investimento para esses fundos, e voltou a confirmar a obrigatoriedade de participação destes no processo decisório das sociedades investidas, com efetiva influência na definição da política estratégica e da gestão.

A participação no processo decisório das investidas pode ser exercida de várias formas. De modo mais evidente, o FIP pode assegurar sua influência por meio da titularidade das ações da sociedade que integrem o bloco de controle, ou por meio da celebração de um acordo de acionistas. Com o aumento das possibilidades de investimento pelo FIP, também se abrem novos instrumentos para garantir referida influência, sejam eles societários ou contratuais.

Uma das novidades trazidas pela Instrução CVM nº 578/16 foi a possibilidade de investimento em debêntures simples (i.e., não conversíveis em ações). Para garantir a sua efetiva influência na companhia emissora, o FIP poderá se valer de cláusulas de vencimento antecipado inseridas na escritura de debêntures, acionadas caso a companhia tome uma determinada medida sem pedir a autorização dos debenturistas antecipadamente. Parece ficar evidente, portanto, a aceitação pelo regulador do uso de instrumentos contratuais de dívida com cláusulas de vencimento antecipado como meio de influência estratégica e de gestão, comparável inclusive à influência societária exercida por acionistas.

Outra nova oportunidade de investimento para o FIP trazida pela Instrução CVM nº 578/16 são as quotas emitidas por sociedades limitadas. Como forma de fomento às startups e empreendimentos de pequeno porte, a norma passou a admitir que o FIP invista em limitadas com receita bruta anual de até R$ 16 milhões. Em razão dessa nova possibilidade, os FIPs passam agora a ter de lidar com a regulamentação própria das limitadas, constante do Código Civil, em que, por exemplo, os quóruns de aprovação são por lei superiores àqueles das sociedades anônimas (i.e., as matérias mais relevantes das limitadas são aprovadas por 75% do capital).

No contexto acima, de modo a configurar influência no processo decisório, passa a ser interessante ao FIP nomear administrador da limitada, voltando-se à discussão sobre a possibilidade de uma limitada criar um conselho de administração, com base em aplicação subsidiária da lei das sociedades por ações. Embora o assunto seja controvertido na doutrina, inclusive em relação aos limites de competência do referido órgão em limitadas, a prática tem sido frequentemente aceita pelas Juntas Comerciais, e o conselho de administração, com o qual os FIPs teriam maior familiaridade e por meio do qual se manifestaria a referida influência, conferiria uma melhora na governança corporativa da limitada.

A Instrução CVM nº 578/16 inovou ainda ao permitir que o FIP realize adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC) nas investidas. Dentre os requisitos para a realização de AFAC, tem-se a vedação ao arrependimento posterior do FIP, além da exigência da conversão do AFAC em efetivo aumento de capital em até 12 meses. Neste caso específico, parece-nos que a influência no processo decisório exigida pela norma não é somente obrigatória, mas o efetivo controle pelo FIP da decisão de capitalização é especialmente recomendável. Sem esse controle, o FIP não tem como garantir que o aumento de capital se dê efetivamente no prazo legal estipulado, tampouco que o preço de emissão das ações decorrente da capitalização do seu AFAC seja justo.

Vale notar que, em algumas situações específicas, a Instrução CVM nº 578/16 flexibilizou o requisito de influência no processo decisório da investida. Por exemplo, nos casos de investimento em companhia aberta listada em segmento especial de negociação de valores mobiliários, os requisitos de governança impostos são ainda mais rígidos do que os exigidos das demais companhias objeto de investimento por FIP, de modo que a regulamentação de FIP pode adotar maior flexibilidade.

Do mesmo modo, foi dispensado o requisito de influência para as situações nas quais o investimento do FIP seja reduzido a menos da metade do original e passe a representar parcela inferior a 15% do capital social da investida, ou em que o valor contábil da investida for reduzido a zero (desde que haja aprovação em assembleia geral de cotistas). Nesse caso, a ausência de influência pelo FIP seria justificável para permitir menor protagonismo do FIP que estiver em processo de desinvestimento na investida, ou que pretender reduzir os custos de ingerência na estratégia e gestão de sociedades em dificuldades financeiras, ou mesmo para acomodar possível realocação de poderes para outros investidores que mantenham maior participação ou exposição a risco da sociedade investida.

Como se vê, a partir da vigência da Instrução CVM nº 578/16, a participação do FIP no processo decisório da sociedade investida poderá se dar por instrumentos variados, mais ou menos flexíveis, a depender do ativo investido e da busca pelo FIP pelas melhores práticas de governança e proteção de seus cotistas. Será interessante acompanhar como as novas possibilidades descritas acima serão incorporadas à prática, especialmente por FIPs que venham a realizar diferentes tipos de investimento conforme previstos na nova regulamentação.