O raciocínio lógico parece linear ao pensarmos que o decreto falimentar somente se limita à(s) sociedade(s) cuja falência se pretende ou foi decretada. Contudo, o olhar do Poder Judiciário vai além dos envolvidos no processo de falência, buscando, numa análise holística, identificar os agentes, punindo aqueles envolvidos em eventuais atividades que impliquem o abuso da personalidade jurídica, principalmente no que diz respeito à utilização de estruturas e operações societárias como veículo de consumação de fraudes, cuja finalidade é o esvaziamento do patrimônio da empresa, lesando, assim, o concurso de credores da falida.

Nesse contexto, as estruturas societárias, assim como as relações havidas entre as empresas, das empresas com pessoas físicas (compreendendo os acionistas, administradores e consumidores), ou até mesmo delas com o Poder Público são, sem dúvida, produto do avanço econômico ao qual são submetidas. Logo, essa “submissão” pode ser traduzida como a forma de “sobrevivência” por elas encontrada para se adequar e buscar seu crescimento e perpetuação no mercado.

Evidente que num cenário de crise pelo qual passa nosso País, algumas delas sobrevivem, contudo, outras tantas experimentam o insucesso. No limite jurídico, a falência é a saída que resta para que a empresa possa se retirar do mercado, liquidando seu ativo para realizar o passivo. Justamente dentro desse processo falimentar é que são colocados à prova a forma de atuação da empresa, bem como o julgamento acerca da viabilidade da realização do ativo para o pagamento passivo, cujo controle da legalidade ficará a cargo do Poder Judiciário.

No entanto, a ausência de previsão legal em nosso ordenamento jurídico ao constatarem-se afrontas à legalidade não impõe óbice para a atuação firme do Judiciário.

A complexidade das estruturas empresariais não intimida os julgadores que, de forma inovadora, por meio da utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil), buscam combater eventuais relações não ortodoxas intentadas entre a falida e empresas do mesmo grupo econômico, que certamente são capazes de causar prejuízos ao concurso de credores, tendo em vista a forma fraudulenta com que pretendem esvaziar o patrimônio da falida.

Exemplo disso foi o entendimento consignado no Recurso Especial n.º 1.259.020/SP, em que Relatora, Ministra Nancy Andrighi, deixou estampado logo na ementa de julgado relativo ao tema, que “é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos”.

Do ponto de vista dos credores, a extensão dos efeitos do decreto falimentar em relação a sociedades pertencentes ao mesmo conglomerado é mais do que salutar, tendo em vista que, na prática, ela irá estender a responsabilidade do falido perante os credores, para aqueles que foram parte da providência que visou fraudar a empresa, com nítido escopo de dilapidação patrimonial.

No Tribunal de Justiça de São Paulo [1], o entendimento acerca dos requisitos para o cabimento da medida se alinham ao da teoria “Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade”, que também é adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), ou seja, devem estar comprovados o desvio de finalidade, caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou a confusão patrimonial demonstrada pela inexistência (documentalmente comprovada) de separação entre o patrimônio da falida e daquela(as) pessoa(as) com quem foi celebrado eventual negócio fraudulento.

Quanto à sua forma, há entendimento pacífico de que a apuração do abuso da personalidade da personalidade jurídica dispensa o ajuizamento de ação autônoma (tal como reclamava o revogado artigo 6º do Decreto-Lei 7.661/45). As cortes estaduais e o próprio STJ entendem que a Lei 11.101/05 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), lida em harmonia com o Código de Processo Civil (“CPC”), não deixa dúvidas no sentido de que a referida apuração se dará de forma incidental ao processo de falência, mediante a instauração e observância das regras do “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” (art. 133 e ss. do CPC).

O entendimento nos parece coerente, na medida em que ele busca proteger o interesse dos credores envolvidos no processo falimentar, além de reforçar uma visão de pulso firme e intolerante do Judiciário, que usará inclusive da inovação para coibir o abuso da personalidade jurídica, notadamente quando ela é utilizada pelos grupos econômicos como forma de dilapidar o patrimônio da empresa falida ou que está na iminência da decretação da quebra.

[1] TJSP. A.I n.º 2199298-80.2016.8.26.0000. 2ª C. Reservada de D. Empresarial. Rel. Des. Claudio Godoy. j. 11.3.17; TJSP. A.I. 2020877-68.2016.8.26.0000. 2ª C. Reservada de D. Empresarial. Rel. Des. Carlos Alberto Garbi. j. 28.11.16.