A arbitragem é um dos meios alternativos de solução de litígios (ADR – Alternative Dispute Resolution), regulamentado no Brasil pela Lei nº 9.307 de 1996.

Utilizada com maior frequência nos conflitos que envolvem grandes contratos internacionais, de construção, de infraestrutura e arranjos societários, a arbitragem tem as seguintes características positivas: árbitros com expertise na matéria do litígio, confidencialidade e celeridade. Em contrapartida, o alto custo ainda é um desafio para a inserção em alguns contratos menores.

O Brasil vive um crescimento exponencial dos litígios arbitrais e tem posição de destaque no meio arbitral. Como resposta a esse desenvolvimento, em 2015 foi editada a Lei nº 13.129, que alterou alguns dos artigos da Lei nº 9.307, incluindo o §1º no Artigo 1º da Lei, o qual autoriza que a Administração Pública, direta e indireta, utilize-se da arbitragem para dirimir conflitos.

Excelente alteração, mas sem grandes surpresas. A participação do Poder Público em litígios arbitrais já era aceita entre os doutrinadores e na prática internacional; também como precedentes favoráveis do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, a possibilidade de escolha da arbitragem está prevista em algumas leis federais desde o final da década de 90, como por exemplo, a Lei de Petróleo e Gás – Lei 9.478/1997; Lei 10.233/2001, sobre Transportes Aquaviários e Terrestres; Lei 10.848/2004, ao regular a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE; Lei 11.079/2004, da Parceria Público-Privada; Lei 11.196/2005, que alterou a Lei 8.987, de 1995 – Lei das Concessões; Lei 11.668/2008; e a Lei 12.815/2013, a chamada nova Lei dos Portos.

No momento atual, há cláusula arbitral em diversos contratos de infraestrutura firmados em razão da construção e reforma das arenas da Copa do Mundo da FIFA de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016. Traz segurança jurídica, é possível antever o tempo do procedimento, sempre mais célere que o Judiciário, e se busca com vigor a análise do mérito da discussão, sem os entraves do rito processual do Código de Processo Civil.

A aceitação da arbitragem envolvendo o poder público, entretanto, não afasta o conflito entre o sigilo dos processos arbitrais e o princípio da publicidade que rege todos os atos da Administração Pública, garantidos pela Constituição Federal e pela Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).

As principais Câmaras Arbitrais – Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara do Comércio Brasil-Canadá; Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional; Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP – não autorizam a divulgação de dados dos processos, tampouco o teor das sentenças parciais e finais. Até o momento não existe um banco de sentenças arbitrais. Todos os envolvidos no procedimento – partes, árbitros e membros das câmaras – também devem guardar confidencialidade sobre as informações do procedimento.

Como conciliar esses dois valores – a confidencialidade do procedimento arbitral e o acesso às informações dos negócios com o Poder Público?

Primeiro ponto – a confidencialidade (sigilo) é condição a ser contratada pelas partes; isso significa que os litigantes podem, no termo de arbitragem, optar ou não pela regra. Não por outro motivo a Lei de Arbitragem, em seu Artigo 2º, §3º, abrandou o sigilo nos casos envolvendo a Administração Pública. Nesta situação, o processo deverá respeitar o princípio da publicidade.

Segundo ponto – muito embora as Câmaras Arbitrais tenham se adaptado às alterações, na arbitragem com o ente da Administração Pública, o Poder Público envolvido no litígio e seus agentes que poderão dar acesso às informações, de acordo com a Lei de Acesso à Informação. O caminho da publicidade se dará por meio da solicitação de informação ao agente público envolvido, caminho esse que pode ser percorrido pelo Ministério Público, pelo Tribunal de Contas, pelas Controladorias ou mesmo por qualquer cidadão.

A acomodação do procedimento arbitral aos princípios que regem a Administração Pública é possível, ou melhor, desejável, colocando a serviço da sociedade esse meio de solução de litígios, com vistas a privilegiar segurança jurídica e, no fim, investimentos.