Alterações na tributação de softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos

Há anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que softwares podem ser caracterizados de duas formas distintas, a depender de suas características essenciais: àqueles elaborados de forma individualizada, destinados a atender as especificidades de um cliente específico, normalmente por encomenda deste, atribuiu-se o nome de “software customizado”, com natureza de serviço. De outro lado, aos programas comercializado sem larga escala,sem aplicação endereçada a consumidor específico, deu-se o nome de“software de prateleira”e o tratamento de mercadoria.

Essa distinção tem profundos impactos na esfera fiscal, pois enquanto mercadorias pagam ICMS aos Estados (ao redor de 18%, com desconto de créditos),os serviços sujeitam-se ao ISS municipal (entre2% e5%), conforme resumo abaixo:

Captura de Tela 2016-07-19 às 17.04.58

Contudo, ainda que os programas “de prateleira” já pude sem ser encarados como mercadorias, muitos Estados, inspirados na legislação aduaneira federal, estipulavam que a base do ICMS estaria atrelada tão somente ao valor de seu suporte físico (a mídia em que foi gravado), de modo que o imposto era irrisório, ou mesmo não exigido(nos casos de download).

Alterando drasticamente esse cenário, alguns Estados começaram a estipular que o ICMS passaria a ser devido sobre o valor da operação,ou seja, o preço do software. SãoPaulo,por exemplo, publicou o Decreto 61.52/15 justamente nesses termos.

Partindo da mesma premissa de que o imposto é devido sobre o valor da operação, em dezembro de 2015 o Conselho Nacional de Política Fazendária(CONFAZ) publicou Convênio autorizando 18 Estados, São Paulo incluso,a reduzir em o valor do ICMS sobre softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres a, no mínimo, 5% do preço praticado.

Contudo, além de se afastar da tradicional referência ao preço do suporte físico como base fiscal, a redação da norma é demasiado abrangente, mencionando “softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.”

Ou seja, de um lado, há significativo aumento da carga fiscal, pois (a) a base do ICMS passa a ser o preço do software,em vez do valor de seu suporte físico; (b) mesmo softwares “adaptados” estariam sujeitos ao ICMS (reacendendo a disputa com os Municípios a respeito dos softwares por encomenda; e (c) operações sem suporte físico (streaming e download) também passam a ser encaradas como tributáveis.

De outro lado, ao menos permitiu-se a cada Estado reduzir o imposto a até 5%, em vez das alíquotas tradicionais (entre 17% e 19%), com o evidente intuito de equiparação com o ISS.

Uma vez autorizado pelo CONFAZ, o Estado de São Paulo publicou o Decreto 61.781/16, o qual, na prática, dispõe que o ICMS paulista passa a ser de 5% sobre o valor do programa, com duas grandes exceções:(i) jogos eletrônicos permanecem sujeitos a 18%; e (i) softwares e congêneres disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) não pagarão ICMS enquanto não fique definido, em lei específica, o local de ocorrência do fato gerador desse imposto.

Em linhas gerais, os efeitos práticos das atualizações ocorridas na legislação paulista podem ser resumidos conforme a seguir:

Captura de Tela 2016-07-19 às 17.49.30

Pontos de atenção para os contribuintes

 O que genericamente se denomina de software contempla inúmeras soluções, com infinitas

configurações e perfis. A legislação fiscal simplesmente não consegue acompanhar a velocidade das transformações tecnológicas, sempre em evolução. O precedente da suprema corte até hoje usado como alicerce refere-se a uma realidade longínqua do mercado atual. Embora sejam frequentes as controvérsias quanto à qualificação desses programas e

congêneres, a legislação dos Estados parece pretender ampliar demasiadamente a base fiscal do ICMS, como se de mercadoria sempre se tratasse.

A nosso ver, além de a caracterização de qualquer software como mercadoria ser questionável, especialmente por ignorar as disposições da Lei Complementar 16 (que expressamente atribui aos Municípios competência para arrecadar ISS), a potencial tributação das operações via download e streaming parece

extrapolar a autorização constitucional para cobrança de ICMS, ainda mais se em operações internacionais. Além disso,por se tratar de tributo indireto, que é repassado à etapa seguinte da cadeia de circulação, o ICMS está sujeito a uma mecânica própria quanto a seu questionamento e ressarcimento, pelo que recomendamos especial atenção aos participantes do setor.