A desconsideração da personalidade jurídica é o instrumento por meio do qual os juízes podem responsabilizar pessoalmente os sócios e administradores de determinada pessoa jurídica pelas dívidas dessa.

Tratando-se de medida excepcional, esse instrumento somente pode ser utilizado nos casos em que se verifica o abuso da personalidade jurídica, e.g., se houver desvio de finalidade, ou confusão patrimonial entre os bens da pessoa jurídica e dos seus sócios e administradores.

Até março de 2016, essa desconsideração poderia ser determinada diretamente pelos juízes, sendo dispensável a manifestação prévia daqueles que seriam responsabilizados. Assim, em muitos casos, os atingidos apenas conseguiam se defender depois de já incluídos no polo passivo da Execução.

Com o advento do novo Código de Processo Civil (“CPC”), surgiu o chamado Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (“IDPJ”), tornando obrigatória a manifestação da pessoa jurídica ou do seu sócio antes de ser efetivada a desconsideração, sendo permitida inclusive a produção de provas.

A partir de então, surgiu a polêmica em relação ao IDPJ ser ou não obrigatório em Execuções Fiscais.

De fato, é comum que sócios sejam responsabilizados pelas dívidas tributárias das empresas, ficando cientes da situação somente ao verificar o bloqueio ou congelamento de seus bens. Nessas situações, a defesa se dava posteriormente à penhora. Caso o IDPJ fosse aplicado nas Execuções Fiscais, passaria a ser obrigatória a prévia defesa do sócio, o que impediria o “bloqueio surpresa”.

Obviamente, as Procuradorias Fiscais, que realizam as cobranças judiciais dos débitos tributários, defendem que o IDPJ não se aplica às Execução Fiscais, já que essas seriam regulamentadas por uma lei própria, específica – a Lei nº 6.830/80 (“Lei de Execuções Fiscais” ou “LEF”) –, afastando-se o incidente previsto no novo CPC.

Ademais, os defensores da inaplicabilidade do IDPJ nas Execução Fiscais alegam que a responsabilização direta dos sócios está prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo dispensáveis suas defesas prévias na cobrança judicial, pois já teriam sido responsabilizados pelo Fisco.

Além das Procuradorias, esse posicionamento vem sendo adotado pela maioria dos juízes, que estão afastando a aplicação do IDPJ nas Execuções Fiscais.

No entanto, tais argumentos possuem diversas falhas, sendo direito dos sócios a garantia e proteção de que seu patrimônio pessoal não será atingido sem que possam se manifestar previamente.

Ora, a própria Lei que regula as Execuções Fiscais determina que se aplica subsidiariamente o CPC. Isso significa que, como o IDPJ não contraria a LEF, deve sim ser aplicado nas Execuções Fiscais.

De fato, a LEF não cuida da desconsideração da personalidade jurídica, de modo que as regras aplicáveis devem ser, então, as do CPC, incluindo-se o IDPJ.

Deve-se ter em mente que a aplicação do IDPJ é apenas uma representação das garantias constitucionais a ampla defesa, contraditório e devido processo legal, trazendo, acima de tudo, segurança e previsibilidade, pois aos sócios seria permitido se defenderem sem surpresas prévias.

A cobrança de débitos tributários não pode (nem deve) se sobrepor aos direitos e garantias dos cidadãos, sob o risco de se macular o chamado Estado de Direito.

Se determinada pessoa jurídica possui dívidas tributárias, o Fisco deve sim cobrá-las, mas sem que isso signifique atingir de plano o patrimônio de terceiros (no caso, sócios e administradores), sem qualquer defesa prévia. Noutras palavras, a regra é que a dívida seja cobrada do devedor. Para as situações excepcionais em que são cobradas de terceiros, o tratamento também deve ser excepcional, permitindo-se a tais terceiros a defesa prévia por meio da aplicação do IDPJ.