Uma breve reflexão sobre os interesses arbitráveis da Administração Pública

Já falamos sobre o tema da arbitragem com o Poder Público em edições passadas do PVG+. Em um primeiro momento, em abril de 2016, discorremos sobre a publicidade das arbitragens que envolvem entes públicos. O segundo texto, de janeiro deste ano, versa sobre a incompatibilidade das prerrogativas processuais da Administração Pública com o procedimento arbitral.

O assunto tem sido alvo de crescentes debates, inclusive com repercussão na mídia e, por isso, insistiremos no tema, agora sob um terceiro enfoque: a arbitrabilidade objetiva dos interesses da Administração Pública.

A exigência de arbitrabilidade objetiva significa que, para a validade da escolha da arbitragem, os interesses em litígio devem ser patrimoniais e disponíveis. Com essa premissa, já havia alguma concordância sobre as matérias arbitráveis no âmbito dos contratos com o Poder Público, a exemplo das questões sobre reequilíbrio econômico-financeiro de contratos.

É tempo, no entanto, de pensar em outros espaços para a arbitragem com os entes da Administração, principalmente porque a reforma da Lei de Arbitragem, em 2015, acrescentou uma autorização genérica, sem estabelecer um rol taxativo de interesses públicos arbitráveis, o que permite e estimula reflexões criativas e inovadoras pelos profissionais da área.

Em linhas gerais, pode-se classificar um interesse como patrimonial quando diretamente se reveste de valor econômico ou quando a sua violação pode ser reparada por medidas pecuniárias.[1] Compreende-se a indisponibilidade, por sua vez, como a vedação à transação acerca de um direito.

Dessa forma, quando o interesse for patrimonial e a Administração tiver poder de disposição sobre esse interesse – o que significa, sobretudo, poder realizar concessões em favor da outra parte ou, ainda, reconhecer que essa tem razão[2], os requisitos da arbitrabilidade objetiva estarão satisfeitos.

Ressalta-se que, muito embora a possibilidade de transação seja o critério adequado para identificar interesses disponíveis, a opção pela arbitragem não implica renúncia de direitos, mas apenas uma opção por método de solução de litígios alternativo ao judicial.

Para quase nada há vedação, hoje, de transação. Não vemos nenhum impedimento legal, por exemplo, para uma convenção de arbitragem em acordos de leniência, a fim de solucionar eventuais impasses de caráter patrimonial. Tais acordos significam nada mais que uma transação entre a Administração Pública e as empresas suspeitas, que colaboram com a investigação em troca da atenuação das sanções aplicadas, como a suspensão da proibição de receber benefícios creditícios de entes públicos ou controlados pelo Poder Público, e a redução da multa em até 2/3.[3]

Esclareça-se que o árbitro, nesses casos, não se pronunciará sobre a existência ou não de atos de corrupção, limitando-se a decidir a respeito dos conflitos sobre aspectos patrimoniais do acordo, como o ressarcimento do dano e a aplicação da multa civil.

Nessa linha, enquadram-se, ainda, a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta da Lei de Ação Civil Pública; os parcelamentos tributários; as causas de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública; dentre outras situações que têm a transação entre Poder Público e particulares como principal característica.

A escolha pela arbitragem para a solução de litígios que recaiam sobre os aspectos patrimoniais dessas relações jurídicas proporcionaria desfechos altamente técnicos e eficientes, além da previsibilidade do tempo para a conclusão do julgamento, evitando-se que tais discussões se arrastem por anos, com respostas tardias, não somente para a Administração Pública e particulares diretamente envolvidos, mas para toda a sociedade.

É importante pontuar que, para além da análise da arbitrabilidade objetiva, a Administração Pública deve avaliar se a arbitragem é a solução mais adequada à efetivação e proteção do interesse público à luz das peculiaridades da situação concreta. Essa avaliação, conforme bem aponta Bonizzi[4], envolve também a legitimação dessa escolha do ponto de vista de sua legitimação social ou política.

Deve-se, porém, sempre ter em mente que a arbitragem não é um meio menos seguro para a solução de litígios. Os árbitros, assim como os juízes estatais, têm dever de imparcialidade; ademais, oportuno lembrar que as arbitragens que envolvem a Administração Pública devem sempre respeitar o princípio da publicidade. Se tais premissas não forem respeitadas, a sentença arbitral será nula e submetida a controle judicial. [5]

Certamente, haverá debates e a falta de consenso aumentará, mas a tendência é que a arbitrabilidade objetiva dos interesses da Administração Pública ganhe novos e mais amplos limites.

[1] Nesse sentido, TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Parceria Público-Privada (PPP). In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia (Orgs). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005, p. 345.

[2] TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Parceria Público-Privada (PPP). In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monicaa Spezia (Orgs). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005, p. 343.

[3] Art. 16, §2º, Lei nº 12.846/2013.

[4] BONIZZI, Marcelo José Magalhães. Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, vol. 45, p. 155-174, abr./jun. 2015.

[5] Art. 32 e art. 33, Lei n. 9.307/1996.