A incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras tem sido um ponto especial de controvérsia desde julho de 2015, quando o Decreto nº 8.426/2015 majorou sua alíquota total de 0% para 4,65%.

No entender dos contribuintes, nenhuma majoração de tributo poderia ter sido feita por meio de um simples decreto (violação ao princípio da legalidade), ainda que, no presente caso, haja lei que preveja essa possibilidade (Art. 27, § 2o da Lei nº 10.865/2004). Do mesmo modo, determinar o aumento das alíquotas de PIS/COFINS incidente sobre receitas financeiras sem que, por outro lado, se permita a apuração de créditos sobre despesas financeiras incorridas significaria ferir o princípio da não-cumulatividade, já incorporado na Constituição.

Os Tribunais do país têm se manifestado de formas distintas a respeito deste debate. Enquanto alguns juízes e desembargadores se manifestam em favor dos contribuintes, reconhecendo a ilegalidade (i) da majoração de alíquotas promovida pelo Decreto nº 8.426/2015; e (ii) da não concessão de créditos sobre despesas financeiras, outros se posicionam em favor do Fisco.

Enquanto em outros tribunais a consolidação do entendimento vem sendo observada a cada julgado, no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3º Região ela deve ser oficializada por meio do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado para o julgamento do tema. Se aceito este incidente, todos os processos (i) abrangidos pelo Tribunal e (ii) que versem sobre a respectiva matéria terão o seu andamento suspenso, ficando o seu resultado vinculado ao que restar decidido no respectivo IRDR.

Para os que defendem a legalidade do Decreto nº 8.426/2015, o aumento e/ou diminuição de alíquotas de tributos por meio de decretos seria perfeitamente possível desde que houvesse lei prévia (como no caso) definindo a obrigação tributária e que o decreto editado respeite os limites mínimo de máximo de alíquotas estipulados por aquela lei.

Sobre este último ponto, alguns julgadores inclusive alegam que a legalidade do Decreto nº 8.426/2015 seria reforçada em face da própria ausência de questionamentos em relação ao decreto anterior (Decreto nº 5.442), de 2005, que havia reduzido para 0% as alíquotas de PIS/COFINS não-cumulativo incidentes sobre receitas financeiras. Assim, se fosse reconhecida a ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, o mesmo deveria ocorrer em relação ao Decreto nº 5.442/2005, o que ensejaria a volta das alíquotas do PIS/COFINS não-cumulativo ao patamar de 9,25% (máximo estabelecido pela legislação).

Não houve ainda, contudo, qualquer julgamento que tenha analisado satisfatoriamente se caberia à lei tal delegação, e em caso negativo qual seria o efeito dessa irregularidade.

Quanto à concessão de créditos sobre despesas financeiras, os julgados favoráveis ao fisco também alegam que a ausência de previsão nesse sentido não violaria o princípio da não-cumulatividade, porque a não-cumulatividade do PIS/COFINS possuiria natureza jurídica diversa daquela sobre ICMS e IPI. Assim, para as contribuições sociais a apuração de créditos somente seria possível quando expressamente previsto em lei, o que não é o caso.

De outro lado, já há decisões também favoráveis aos contribuintes, reconhecendo que a incidência sob receitas tão somente, sem desconto de despesas de mesma natureza como créditos, feriria a lógica do sistema não-cumulativo, alçado a nível constitucional desde 2003.

Diante a indefinição dos tribunais (com decisões tanto a favor quanto contra a incidência das contribuições), a discussão foi levada aos Tribunais Superiores. O STJ inclusive já deu início ao julgamento do primeiro recurso que versa sobre o tema, tendo proferido, até o momento, um voto a favor dos contribuintes.

No STF, uma única decisão monocrática proferida por uma de suas ministras foi no sentido de que o Tribunal não seria competente para julgar o tema. Entretanto, como parte dos argumentos levantados pelos contribuintes esbarram na análise de princípios constitucionais, entendemos que existem grandes chances daquele posicionamento vir a ser revertido pelos outros ministros, com a consequente apreciação da matéria pelo suprema corte.

Caso o STJ e/ou o STF decidam os recursos submetidos ao seu crivo, suas respectivas decisões poderiam influenciar o resultado do julgamento do incidente instaurado no TRF da 3º Região.

Diante deste cenário de indefinição, e considerando o possível impacto financeiro que esta matéria poderia causar, recomendamos aos contribuintes interessados que avaliem a conveniência de sua discussão, levando em conta especialmente a provável coexistência de outras teses, especialmente no que se refere ao conceito de receita e à própria submissão das receitas financeiras às contribuições PIS e COFINS.