STJ permite a apuração de créditos de PIS/COFINS no regime monofásico

Em março deste ano, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que os contribuintes possuem o direito de manter os créditos de PIS/COFINS relativos à entrada e posterior revenda de produtos sujeitos ao regime monofásico. Tal posicionamento foi defendido pela Ministra Regina Helena Costa, que instaurou divergência na sessão e reverteu o julgamento em favor dos contribuintes.

Até então, o entendimento consolidado do STJ vinha no sentido de não reconhecer o direito ao creditamento. Com a formalização dessa decisão, abre-se a possibilidade de mudança dessa jurisprudência.

O recurso analisado era de uma revendedora de produtos farmacêuticos que pleiteava créditos de PIS/COFINS decorrentes da aquisição de medicamentos revendidos sob alíquota zero. Mas o setor farmacêutico é apenas um dos afetados (também são afetados, por exemplo, o setor de cosméticos, autopeças e combustíveis).

Em linhas gerais, o regime monofásico configura-se como um regime que busca facilitar o processo de fiscalização pelas autoridades fiscais. Nele, o PIS e a COFINS incidem de maneira concentrada sobre os contribuintes que se encontram no início da cadeia produtiva (ex. produtor/industrial ou importador), mediante a aplicação de uma alíquota majorada sobre as respectivas receitas auferidas. Como consequência, os contribuintes pertencentes às etapas seguintes da cadeia (ex. revendedores e distribuidores) são desonerados do PIS/COFINS via aplicação de alíquota de 0%. O elo inicial fica, na prática, responsáveis por todo PIS/COFINS da cadeia.

Quando da inserção daqueles revendedores no regime não-cumulativo das contribuições, a legislação dispôs – no art. 2º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 – que a eles seria vedada a possibilidade de manutenção de créditos de PIS/COFINS sobre os bens revendidos sob alíquota zero. Do mesmo modo, o art. 3º, § 2º, II, dessas mesmas leis também determina que não dará direito a crédito a aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento do PIS/COFINS (o que ocorre quando o revendedor as adquire de outro revendedor).

Justamente por isso, no caso avaliado pelo STJ, o Ministro Relator Sérgio Kukina entendeu não ser possível reconhecer o direito ao creditamento, já que não seria “possível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte, na hipótese, o distribuidor, que, apesar de integrar o ciclo econômico, não sofre a incidência da exação”. Este, aliás, era o entendimento geral do mercado, já que tradicionalmente a tributação daquelas cadeias se dava exclusivamente no industrial ou importador, e aparentemente o legislador não teria pretendido alterar essa mecânica mesmo quando as inseriu na não-cumulatividade das contribuições.

Para surpresa de muitos, então, a posição apontada pela Ministra Regina Helena Costa saiu vencedora. Em seu voto assumiu-se que a incidência do PIS/COFINS à alíquota zero não seria, por si só, capaz de afastar a possibilidade de creditamento dessas contribuições.

Para tanto, apontou-se que a adoção do regime monofásico não implica necessariamente na desoneração fiscal dos revendedores e distribuidores. Afinal o recolhimento concentrado do PIS/COFINS no início da cadeia implica tão somente antecipação do tributo, com repasse do seu valor no preço praticado. Diante deste cenário, seria direito do contribuinte, por aplicação do princípio da não-cumulatividade, apurar créditos mesmo nas hipóteses em que as operações não são sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS.

Tal fato estaria, na opinião da maioria vencedora, refletido no Art. 17 da Lei nº 11.033/04 (posterior às Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), que reconhece a possibilidade de manutenção dos créditos de PIS/COFINS vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições.

Em observância a essa lógica, a Ministra Regina Helena Costa observou em seu voto que é “da própria natureza do regime de não cumulatividade, seja qual for a sua configuração, a possibilidade de recuperação das despesas com tributos nas operações ou etapas anteriores. Se isso não for possível, ausente o atendimento à não cumulatividade”. Com base neste entendimento, declarou-se aplicável ao caso analisado o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/04, o qual, no seu entender, teria revogado tacitamente o art. 3º, §2º, inciso II das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Ainda que a referida Lei nº 11.033/04 disponha, dentre outros temas, sobre o Regime Tributário para o Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), prevaleceu o entendimento da Ministra de que este dispositivo não se aplicaria de modo restrito, ou seja, apenas aos beneficiários daquele regime.

Por não se tratar de recurso sujeito à sistemática de repercussão geral, ele não detém o o poder de vincular obrigatoriamente outras decisões do STJ ou outros Tribunais. Por ora, trata-se de precedente radical e único. E é possível que a Procuradoria procure levar a tese ao Supremo Tribunal Federal.

De todo modo, é notável a relevância do tema, eis que os créditos das contribuições PIS e COFINS representam provavelmente montantes importantíssimos na apuração dos contribuintes, passível de utilização para compensação com outros tributos federais. Dada a sensibilidade do tema, temos recomendado que os interessados avaliem com atenção a possibilidade de buscar a aplicação da tese em benefício próprio.