Sobrevivência de Norma Tributária Declarada Inconstitucional – Modulação dos Efeitos das Decisões do STF

Quando ocorre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), os efeitos desta decisão, via de regra, retroagem no tempo desde a aplicação da norma tida por inválida. É o que se denomina de efeito ex tunc.

Essa regra geral da retroatividade, contudo, tem sofrido grande flexibilização em razão da chamada “modulação” dos efeitos de decisões desta sorte, hipótese criada por lei (nº 9.868/99), a princípio, como uma exceção, aplicável apenas quando, no entendimento dos julgadores, sua decisão implicar na potencial modificação de situações já consolidadas na sociedade.

De acordo com o artigo 27 da Lei 9.868/99, o STF, ao julgar uma lei inconstitucional, pode modular os efeitos de sua decisão, declarando que ela terá efeito somente para o futuro, desde o trânsito em julgado, ou desde outra data. A modulação temporal, portanto, nada mais é do que a possibilidade de se considerar válida e eficaz, até momento estabelecido no respectivo julgamento pelo STF, uma norma já entendida por inconstitucional.

Muito embora a lei se destinasse a regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (ambas de controle concentrado de constitucionalidade), a Suprema Corte tem permitido que a modulação também ocorra em processos de controle difuso de constitucionalidade.

Na prática, embora a modulação seja mecanismo de natureza excepcional, somente se justificando quando estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à segurança jurídica, ou excepcional interesse social, temos notado frequente uso da regra em julgamentos que declaram inconstitucionais regras que impõe incidências tributárias. Em tempos de déficit nas contas públicas, ganham força argumentos como os naturais efeitos financeiros danosos à arrecadação estatal (reduzida futuramente e afetada pelos naturalmente decorrentes pedidos de repetição e compensação dos valores indevidamente recolhidos).

De fato, a regra geral da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade tem perdido espaço para a modulação em matérias tributárias, justamente porque potencialmente toda a sociedade seria afetada pelo precedente. Nos casos em que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma vêm a ser modulados pelo STF, veda-se a possibilidade de contribuintes não amparados por ação própria pré-existente à data fixada na modulação requererem a restituição dos valores já pagos que, sob as premissas da decisão de inconstitucionalidade, passariam a ser considerados indevidamente recolhidos.

Por exemplo, é provável que o STF venha a aplicar a modulação para a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, onde definiu-se que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Isso ocorrendo, como inclusive solicitado pela Procuradoria da Fazenda Nacional em recurso pendente de julgamento, apenas os contribuintes que já possuírem ações próprias ajuizadas antes do termo que vier a ser fixado pelo STF não serão afetados, significando, na prática, que a eles será garantida a plena restituição do indébito. Não se trata apenas de definir um termo para que a lei julgada inconstitucional deixe de ser aplicada, mas de definir desde quando haveria créditos passíveis de restituição.

Como a lei permitiu ao STF fixar a data até a qual a norma inconstitucional permaneceria válida, é de suma importância que contribuintes potencialmente afetados busquem resguardar seus direitos, distribuindo a medida judicial antes daquele termo. Quanto a este, os acórdãos do STF adotam como data para a modulação não apenas a de trânsito em julgado, mas por vezes a da sessão de julgamento pertinente, ou mesmo data futura, em evidente prejuízo aos contribuintes afetados (e intencional alívio dos cofres do Erário – v. ADI 875).

Logo, para além de temas já julgados pelo STF, como o do exemplo acima, caso o contribuinte identifique teses que, embora ainda sem veredicto da Suprema Corte favorável, afetem significativamente sua exposição fiscal, pode vir a ser conveniente e recomendável resguardar o potencial direito com a distribuição imediata das medidas judiciais competentes.