Seguro de Representations and Warranties (R&W): a transferência do risco do passivo oculto nas operações de M&A

As operações societárias de fusão e aquisição (M&A) requerem usualmente a análise dos passivos das empresas alvo, a fim de diminuir-se, ao máximo, a assimetria informacional entre vendedor e comprador, permitindo-se às referidas partes tomarem uma decisão bem informada quanto à realização da operação e à alocação dos riscos correspondentes.

Os passivos das empresas alvo dividem-se normalmente em: (i) materializados, ou seja, obrigações identificadas, mensuradas e ainda não pagas (como, por exemplo, dívidas ou sentenças condenatórias transitadas em julgado); (ii) contingentes, ou seja, aparentes descumprimentos de normas ou cláusulas contratuais que podem se tornar obrigações (como, por exemplo, práticas supostamente irregulares de pagamento de tributos ou de horas extras, ou ações em curso acerca de potencial descumprimento contratual); e (iii) ocultos, ou seja, descumprimentos legais ou contratuais não identificados e, portanto, impossíveis de serem mensurados (como, por exemplo, práticas trabalhistas ou tributárias realizadas em desacordo com a legislação, sem que a empresa alvo ou o vendedor estivessem cientes de referidos descumprimentos, mesmo após a auditoria).

Via de regra, passivos materializados ou contingentes da empresa alvo podem ser identificados na operação de M&A (por meio das auditorias legal e financeira), seu risco de converterem-se em prejuízos pode ser alocado entre as partes (por meio de cláusulas de declarações e garantias e de indenização no instrumento de compra e venda), e garantias para cobrir referidos riscos[1] podem ser oferecidas.

Contudo, passivos ocultos podem gerar certa instabilidade nas negociações de operações de M&A, pois tendem a distanciar a posição do comprador – que conhece a empresa alvo menos profundamente e pode superestimar o risco de referidos passivos, exigindo maiores garantias – e a do vendedor – que pressupõe a improbabilidade de materialização de passivos ocultos em razão de sua maior familiaridade com a empresa alvo e os riscos de sua operação.

Neste contexto, o seguro de Representations and Warranties (R&W) apresenta-se como um instrumento potencialmente facilitador de operações de M&A, pois transfere a uma seguradora – que não é parte do negócio e tem usualmente baixo risco de crédito – a obrigação de indenizar danos decorrentes de passivos ocultos, até um valor previamente acordado. Com base na contratação de seguro de R&W, diminui-se o risco assumido pelo comprador quanto à existência de passivo oculto e ao recebimento de indenização por perdas dele decorrentes, atenuando-se a exigência de garantias em face do vendedor, e até mesmo permitindo-se a apreciação do preço da empresa alvo.

Tendo em vista que, por meio do seguro de R&W, a seguradora assume riscos relativos a passivos ocultos, de modo a reduzir a probabilidade de existência de tais passivos na empresa alvo, e permitir à seguradora precificar adequadamente seu prêmio pela emissão da apólice, pressupõe-se: (i) a realização de auditorias legal e financeira abrangentes e (ii) a não-omissão pelos vendedores de informações acerca da empresa alvo nas suas declarações e garantias incluídas no instrumento de compra e venda.

Em outras palavras, em operações de M&A que contam com seguro de R&W, costumam-se excluir da cobertura securitária sinistros relativos a matérias que não tenham sido objeto de auditoria, bem como omissões ou dubiedades propositais nas declarações e garantias oferecidas pelo vendedor[2].

O mercado de seguros de R&W no Brasil ainda é relativamente incipiente e enfrenta os desafios próprio de um sistema jurídico em que passivos podem variar muito em seu valor e em relação à probabilidade de sua materialização em perdas. Ainda assim, o produto tem sido utilizado crescentemente em operações de M&A, e há notícia da cobrança de prêmios para emissão da apólice em montante médio correspondente a 3% a 6% do valor segurado, sendo que, usualmente, a contratação de referido seguro pode fazer sentido em operações envolvendo ao menos R$20 milhões.

Em operações de M&A envolvendo a contratação de seguro de R&W, recomenda-se que a seguradora seja envolvida desde o início da operação, de modo que a contratação do seguro não seja motivo para atraso em seu fechamento. Nesses casos, as partes costumam celebrar, primeiramente, um acordo de confidencialidade com a seguradora em relação à operação e informações a serem disponibilizadas para sua análise. Após a celebração desse acordo, disponibilizam-se à seguradora os relatórios das auditorias legal e financeira, bem como o próprio contrato de compra e venda da empresa alvo, no intuito de permitir àquela quantificar o risco a ser garantido e, por consequência, estabelecer o prêmio da apólice.

O seguro de R&W mostra-se como uma nova ferramenta disponível para incentivar as operações de M&A, contribuindo para a aproximação das posições do comprador e do vendedor.

[1] Usualmente, o comprador e a empresa alvo mantêm-se indenes em relação a passivos: (i) pela via obrigacional (i.e., quando o vendedor assume a obrigação de indenizar); (ii) por meio de garantia pessoal ou fidejussória (i.e., quando um terceiro assume a obrigação de indenizar); (iii) por meio de garantia real (i.e., por meio de hipoteca, penhor, alienação fiduciária); e/ou (iv) por meio da retenção ou depósito de valores em garantia, por prazos que podem variar de acordo com a operação (potencialmente vinculados ao prazo prescricional da obrigação garantida).

[2] Em situações onde há omissão dolosa do vendedor, a seguradora pode se negar a indenizar eventual prejuízo decorrente de um passivo oculto. Contudo, no intuito de evitar a discussão da existência ou não de omissão dolosa, há hipóteses em que a seguradora, a seu exclusivo critério, pode indenizar o comprador e/ou a empresa alvo, resguardando para si o direito de cobrar do vendedor valores pagos a título de indenização uma vez comprovada a omissão dolosa.