Na sistemática da Lei 11.101/05, o Artigo 45 impõe um quórum especial para a votação do plano de recuperação, que é qualitativo e quantitativo nas classes II e III, pois exige a aprovação pela maioria dos créditos e dos credores (por cabeça) sujeitos; e nas classes I e IV, a maioria dos credores presentes, independentemente do valor do crédito.

Excepcionalmente, mesmo que o plano de recuperação não tenha sido aprovado por todas as classes de credores, conforme o quórum do Artigo 45, o juiz poderá conceder a recuperação judicial, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes critérios: (a) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente da classe; (b) a aprovação por pelo menos duas classes de credores; (c) na classe que rejeitou o plano, houver voto favorável de mais de 1/3 dos credores (por cabeça e por representação de crédito, cumulativamente); e (d) não houver previsão de tratamento desigual entre os credores da classe que rejeitaram o plano de recuperação. Trata-se da hipótese do cram down ou “goela abaixo”, tradução livre do inglês, regulada no Artigo 58 da Lei 11.101/2005.

Geralmente, a discussão sobre existência de abuso no exercício do direito de voto surge quando há credores que isoladamente possuem grande representatividade a ponto de impedir, caso rejeitem o plano, a aplicação do referido Artigo 58. A consequência desse comportamento, rejeição do plano de recuperação, implica, por lei, decretação da falência do devedor.

Nesse cenário, em que as consequências são sérias e graves, seria justo que o futuro da empresa em recuperação estivesse nas mãos de um único credor ou de um grupo restrito de credores? Em contrapartida, como deslegitimar o voto de um credor determinante, tornando-o menos “valioso” comparativamente aos demais? Esses são alguns dos questionamentos que com surpreendente frequência nossos Tribunais têm enfrentado.

A técnica jurídica para deslegitimar um voto de um credor legítimo apoia-se no instituto do abuso de direito, regulado no Artigo 187 do Código Civil e que considera abusivo o exercício de um direito que “excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Mas o que isso significa na prática?

Recentemente, na recuperação judicial do Grupo Schahin decidiu-se, em primeira instância, que haveria abuso do direito de voto, pois (a) o credor não se mostrou disponível para negociar as condições do plano e (b) o voto foi economicamente irracional. Neste caso, o juiz entendeu que o credor deve se comportar de forma colaborativa, contribuindo “para a negociação, ainda que o plano não necessariamente precise ser aprovado.” Ademais, o juiz considerou que a rejeição do plano seria economicamente irracional, pois “ainda que o plano preveja um deságio no pagamento do crédito […] a alternativa falimentar é economicamente ainda mais desfavorável, o que torna o voto do empresário abusivo, eis que não fora proferido para tutelar sua posição de credor, enquanto credor”.

Tais critérios, entretanto, estão longe de serem pacificados. Na recuperação judicial do Grupo Duque, por exemplo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu que o voto teria sido abusivo porque o “propósito da casa bancária de obter seu crédito o mais rápido possível, em detrimento da preservação da empresa de uma unidade produtora […] reflete voto tendencioso e individualista.” Portanto, o simples fato de o credor tutelar seu interesse particular, inclusive via falência, revelaria um comportamento contrário à “preservação da empresa”.

Discordar da proposta do devedor ou visualizar na falência uma chance maior de recebimento do seu crédito não pode ser considerado, per se, antagônico ao princípio da preservação da empresa e, portanto, abusivo. Contudo, alguns julgados apontam nessa direção, disseminando insegurança jurídica.

De fato, atualmente o credor tem receio de rejeitar o plano, porque seu voto, ainda mais se for determinante, poderá ser considerado abusivo e, portanto, desconsiderado.

Na prática, em situações como essa, constata-se uma crescente inversão do ônus da prova, transferindo-se ao credor a prova (negativa) de que ele não votou de forma abusiva, de que a falência lhe traria uma recuperação de crédito mais benéfica; que houve negociação, mas que ela não foi satisfatória à luz dos critérios do credor, apenas para citar alguns exemplos.

Sem dúvida abusos devem ser coibidos, principalmente aqueles praticados pelos credores, porém tal circunstância deve ser enxergada como excepcional, sob pena de se retirar a soberania da Assembleia de Credores, a qual deve ser privilegiada, mesmo quando há rejeição do plano de recuperação.