O olhar diferente (e recente) da jurisprudência sobre o registro da garantia fiduciária

Como advogados, é comum nos depararmos com clientes buscando alguma orientação sobre formas de constituição e execução de garantias fiduciárias de bens móveis (aqui englobando ações e quotas representativas do capital social de empresas, automóveis, recebíveis, dentre outros). Quando estudamos a constituição das garantias fiduciárias, soa como um mantra a máxima de que “o registro do contrato de garantia é constitutivo do direito”. Ou seja, se não houver registro, não haveria garantia, pois ela não estaria regular e juridicamente constituída. Essa é a primeira resposta certa. E como curiosos do direito, não nos contentamos com a primeira resposta certa. Por isso, gostaríamos de discutir como, no nosso entendimento, alguns recentes julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, desafiam essa máxima e flexibilizam a necessidade do registro do contrato de garantia. Será que a máxima continua sendo verdadeira?

O Código Civil de 2002 tratou especificamente sobre a propriedade fiduciária (seja ela oferecida ou não em garantia), nos artigos 1.361 a 1.368. Pela mera leitura da lei, notadamente do §1º, do artigo 1.361, parece-nos que o registro precisa acontecer para a garantia ser constituída (“constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato …”). Apesar do texto expresso da lei, deparamo-nos com julgados que conferem ao credor diversos direitos sobre o bem objeto da garantia, mesmo que o contrato não esteja registrado e, portanto, a rigor, sem a constituição da garantia.

Destaca-se, nesse sentido, as ações de busca e apreensão de veículos, que comumente são dados em garantia de alienação fiduciária no âmbito de operações financeiras, propostas por credores mesmo sem haver o registro da garantia.

Grande parte dos Tribunais estaduais, inclusive o de São Paulo, possuíam o entendimento firme de que o ajuizamento da ação de busca e apreensão dependia da prova do registro do contrato na repartição competente do DETRAN. Sem essa prova, a ação era simplesmente extinta, porque se entendia que o credor seria carecedor da ação.

Mais recentemente, tem ganhado força no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a posição de permitir, ao credor fiduciário, exercer seu direito de ação contra o devedor com a simples apresentação do contrato (não registrado) firmado entre as partes.

Ao deixar de exigir o registro no DETRAN como condição da ação de busca e apreensão do veículo dado em garantia fiduciária, o Tribunal Paulista parte da seguinte lógica: as partes, ao assinarem o contrato, estão plenamente cientes de seus termos e condições. Deste modo, a relação jurídica estaria aperfeiçoada, inclusive a relação de garantia, independentemente da realização de qualquer registro.

Afinal, o devedor sabe que deu seus veículos em garantia fiduciária e que usufruiu de um financiamento fornecido pelo credor, não podendo deixar de responder por isso com base em mero formalismo legal.

De outro lado, a ausência do registro do contrato retira do credor o seu direito de perseguir o bem caso ele esteja na posse/propriedade de um terceiro. Como bem sintetiza este recentíssimo julgado: “se a instituição financeira não cuidou de realizar o registro perante a repartição, tal fato poderá lhe prejudicar frente a um terceiro de boa-fé, eventual adquirente do veículo que não teve como saber do gravame incidente sobre o bem. Em relação ao devedor fiduciário a garantia persiste” (Ap. 0019077-24.2011.8.26.0482, julgado em 8.3.2016).

Portanto, o registro da garantia fiduciária ainda é imprescindível para fazer com que seus efeitos repercutam na esfera de direito de terceiros, pois não há como se exigir dele a verificação da existência de gravame sobre o bem.

Permitir que credores fiduciários de contratos não registrados possam se valer da ação de busca e apreensão, que é muito mais efetiva e agressiva, significa flexibilizar os efeitos que o registro conferiria ao contrato. Tal posicionamento é, sem dúvida, inovador.

Permitir que a jurisprudência flexibilize requisitos formais, com o intuito de reduzir a inadimplência é elogiável, especialmente no período de crise em que os devedores não poupam esforços para se esquivar do pagamento de suas obrigações.

Entretanto, não se pode deixar de questionar sobre o impacto de tal flexibilização nas operações em curso.

Afinal, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem dado interpretação diversa ao artigo 1.361, §1º, da lei civil, entendendo que o registro é menos ‘constitutivo’ do direito e mais um meio de ‘publicizar’ a existência da garantia frente a terceiros? Qual entendimento deve prevalecer?

Em busca desta resposta, destaca-se os recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça que reforçam a função publicista do registro, afastando a sua utilização para constituir o direito, analisados sobre a ótica do processo de recuperação judicial.

Em caso paradigmático, o STJ decidiu que o crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis, regulado em contrato não registrado, não estaria sujeito aos efeitos da recuperação judicial. Vejam a inovação deste julgado: mesmo diante de um processo em que há a discussão do direito de diversos terceiros (=os credores sujeitos ao processo de recuperação judicial), a Corte Superior confere amplos efeitos ao contrato de garantia fiduciária, mesmo sem o registro, reconhecendo seus efeitos para além das partes que o assinaram.

Segundo o STJ, no caso de cessão fiduciária em garantia, a partir da cessão, o bem deixaria de fazer parte do patrimônio do devedor, não podendo ser acessado pelo demais credores sujeitos ao processo de recuperação. Sob esta perspectiva, chama a atenção que, no âmbito de um processo falimentar e em se tratando de cessão fiduciária de títulos, o registro é dispensável inclusive para fins de oponibilidade a terceiro, pois este não guarda legítima expectativa sobre bens que não são de propriedade da recuperanda.

Este também foi o entendimento em um caso emblemático julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu pela extraconcursalidade de crédito garantido por alienação fiduciária de veículos, sem registro. Novamente o argumento que prevaleceu foi no sentido de que o registro só é necessário para oponibilidade a terceiros. Permitiu, assim, que o credor buscasse a recuperação do crédito fora do âmbito da recuperação judicial, privilegiando os efeitos entre credor e devedor em recuperação judicial.

Os exemplos acima são provas contundentes de que estamos diante de uma paulatina flexibilização do antigo conceito de que o registro é constitutivo do direito de garantia sobre bens móveis e, mais do que isso, que sem ele, o credor não poderia excutir a garantia.

Estamos vivenciando um momento em que a jurisprudência lança um olhar diferente ao registro da garantia fiduciária, para afastar a máxima de que sem ele o credor simplesmente não teria a garantia, para reconhecer que a garantia existe, ao menos entre as partes credora e devedora, só não valeria contra terceiros.

Embora tal posicionamento tenha se mostrado crescente, ele está longe de ser pacífico nos Tribunais, gerando grande insegurança jurídica para a operacionalização dos contratos. Afinal, registra-se ou não o contrato de garantia fiduciária? Esta é uma pergunta de difícil resposta e requer uma análise estratégica dos riscos, custos e tempo da operação. Na dúvida, o mantra continua imperando: exija e realize o registro.

Artigo elaborado com colaboração de Gustavo Bosoni