É bastante comum, em operações de M&A, a celebração de contratos que prevejam a utilização de terceiros para resolução de questões técnicas, especialmente relacionadas à determinação de preço. Disposições dessa natureza permitem às partes evitar discussões excessivamente complexas, controversas ou prematuras, que poderiam prejudicar a convergência negocial, e atribuir o arbitramento de referidas questões, em momento mais oportuno, a agentes independentes e especializados.

Em junho deste ano, porém, a 24ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo emitiu acórdão que poderá ter efeito adverso sobre a eficácia desses mecanismos contratuais. Na apelação nº 1009064-86.2015.8.26.0003, o TJ/SP considerou ilíquida – e, portanto, inapta para promover execução judicial contra o devedor – obrigação de pagamento sob um contrato de compra e venda de participação societária, tendo em vista que o valor devido havia sido estabelecido por empresa de auditoria, com base em elementos externos ao contrato.

Tal como é praxe, naquele caso, o contrato previa que o preço poderia sofrer ajuste após a conclusão da operação de acordo com a variação do capital circulante líquido da empresa adquirida. Havendo divergência entre as partes com relação ao valor desse ajuste, caberia a determinada empresa de auditoria realizar a apuração final e vinculante, de acordo com critérios previamente estabelecidos no contrato.

No entanto, o Tribunal considerou a obrigação de pagamento ilíquida, uma vez que “não decorrendo exclusivamente do contrato a fixação do preço final de venda (…), cuja valoração fora relegada a trabalho técnico realizado por empresa especializada com base em elementos externos à avença, não há se falar na liquidez da obrigação”.

Não obstante o posicionamento do TJ/SP, parece-nos que houve certa confusão entre o parâmetro de liquidez da obrigação, necessária à admissibilidade do processo de execução, e a amplitude da liberdade de contratar admitida pela legislação em vigor.

A liquidez, como critério formal de admissibilidade de uma execução, refere-se ao grau de determinação do valor que está sendo cobrado. Entende-se que esse valor deverá, no momento da execução, estar totalmente determinado ou ser determinável com base em simples operações aritméticas. Como regra, não se admite que se tenha que recorrer a elementos externos ao título para tal apuração.

Não nos parece, contudo, que tais parâmetros de determinação devam ser verificados pelo juiz da execução tendo como referência o momento do nascimento da obrigação, isso é, quando da celebração do contrato entre as partes, mas, sim, o momento do ajuizamento da própria execução.

No momento da contratação, as partes estão adstritas apenas aos limites legais à sua liberdade de contratar – embora devam estar cientes de que, para fins de execução do contrato, o valor da obrigação já deverá estar determinado ou, ao menos, ser determinável por meio de operações aritméticas.

O Código Civil admite diferentes formas e graus de determinação de preço na celebração de contratos. Por exemplo, permite-se às partes sujeitar referida determinação a certa taxa de mercado ou de bolsa, ou a outros parâmetros objetivos. Nenhum desses parâmetros, contudo, parece limitar-se às “simples operações aritméticas” exigidas no momento da execução. Além disso, há autorização expressa para que as partes deixem a fixação do preço ao arbítrio de terceiro, designado desde logo ou apenas futuramente pelas partes.

Portanto, não parece necessário que a obrigação já nasça líquida para fins de eventual procedimento de execução. Ainda que o procedimento de apuração do seu valor seja complexo ou envolva elementos externos ao contrato, nada deveria impedir o credor de utilizar-se da via de execução judicial, se, nesse momento, esse valor já estiver determinado ou for determinável por simples cálculos aritméticos. Assim, no caso examinado pelo TJ/SP, o valor final do preço encontrava-se plenamente determinado ao tempo do ajuizamento da execução.

Outra seria a discussão relacionada ao processo de apuração de valor pela empresa de auditoria e à adequada observância dos parâmetros estabelecidos no contrato, inclusive no que se refere às premissas adotadas e ao possível envolvimento das partes na formação de juízo pelo terceiro contratado. Essa análise, porém, embora plenamente possível, não parece ter sido a tônica da discussão no âmbito do referido processo executivo.

O arbitramento por terceiro é um importante instrumento utilizado em contratos comerciais, especialmente em relação a questões técnicas. Contudo, o precedente judicial acima pode colocar a eficácia desse mecanismo em risco. Em questões dessa natureza, preferiríamos que coubesse aos tribunais preservar a autonomia privada e fazer cumprir o estabelecido entre as partes.

Artigo publicado online no Portal Jota em 01 de Setembro de 2016