Judiciário permite que empresa em Recuperação Judicial escolha “o melhor parcelamento existente” para dívidas fiscais

No último dia 27 de abril, o mercado se deparou com uma decisão judicial inédita envolvendo a concessão da recuperação judicial do Grupo Gep, titular das marcas Luigi Bertolli e Cori, em trâmite em São Paulo.

Em linhas gerais, o juiz Marcelo Barbosa Sacramone, da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo, ao conceder a recuperação judicial, condicionou a manutenção da decisão à demonstração, pelas empresas em recuperação, de adesão ao parcelamento de suas dívidas tributárias “conforme o melhor parcelamento dos débitos tributários sob a escolha” (processo n. 1007989-75.2016.8.26.0100).

A decisão é inovadora por dois diferentes aspectos. Primeiro ao conferir interpretação inédita aos artigos 57 e 68 da Lei 11.101/05 – a lei de recuperação judicial (“LRE”), indicando que o processo de recuperação judicial pode ser um catalisador da reestruturação do passivo fiscal. O segundo, ao permitir que a empresa em recuperação judicial escolha o parcelamento mais conveniente para a reorganização de seus débitos tributários.

Para entender a inovação e seu alcance é preciso compreender o que estabelece a lei e como ela está sendo aplicada.

Nos termos da LRE, os créditos tributários não se sujeitam ao processo recuperacional. Porém, para evitar que a reestruturação do passivo do devedor funcione como estímulo a evasão fiscal, a LRE condiciona a efetiva novação dos débitos sujeitos ao procedimento, à apresentação das certidões de regularidade fiscal.

Essa é a solução do artigo 57 da LRE: “após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores […], o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários”, dispositivo que se harmoniza com o artigo 191-A do Código Tributário Nacional (“CTN”) – cuja regra é até mais rigorosa – para quem “a concessão da recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos”.

Já o artigo 68 da LRE estabelece que as Fazendas Públicas e o INSS “poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial”, de acordo com os parâmetros do CTN.

O CTN, por sua vez, no art. 155-A confere à sociedade em recuperação judicial o direito ao parcelamento dos seus débitos tributários, impondo aos legisladores federal, estadual e municipal o múnus de editar lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário das sociedades em recuperação judicial.

Esse foi o panorama legislativo até 2014. E como compatibilizar esse regramento com o propósito essencial do processo recuperacional: manter a empresa, como unidade produtiva, viva e atuante?

As devedoras se viam num beco sem saída. De um lado, necessitavam da concessão da recuperação para assegurar a restruturação de seus débitos. De outro, não conseguiam comprovar sua regularidade fiscal e nem dispunham de mecanismos que autorizassem um parcelamento adequado, isto é, capaz de compatibilizar a obrigação de manter em dia as obrigações tributárias, com a reduzida disponibilidade de recursos, próprias das empresas em recuperação judicial.

Atenta a essa incômoda realidade, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu que, enquanto não fosse editada a lei específica sobre o parcelamento dos créditos tributários de devedores em recuperação judicial, os artigos 57 da LRE e 191-A, do CTN não poderiam ser aplicados (REsp n. 1.187.404 – MT).

Logo, os benefícios da concessão da recuperação judicial poderiam ser usufruídos pelas empresas devedoras, sem a necessidade de comprovação de sua regularidade fiscal.

Conquanto imbuída das melhores justificativas fáticas e jurídicas, a decisão do STJ revelou uma realidade perversa. Empresas em recuperação judicial reestruturavam os débitos sujeitos à recuperação, deixando, contudo, de se preocupar em equalizar seu passivo tributário.

O fisco, por sua vez, cujos créditos não estão abarcados no procedimento recuperacional, não conseguia, via execução fiscal movida contra as empresas em recuperação, a satisfação dos créditos tributários. Não raro, o juiz da recuperação judicial impedia que o fisco alienasse e levasse a leilão os bens penhorados nas execuções fiscais, ao argumento de que se deve preservar a empresa. Conclusão: o fisco não via um centavo, seja na recuperação, seja na execução individualmente promovida.

Nesse contexto, em 2014 foi editada a Lei n. 13.043, que instituiu parcelamento específico para pagamento das dívidas tributárias federais de sociedades em recuperação judicial. Tal regramento não resolveu a questão e, na prática, o entendimento do STJ permaneceu sendo reiteradamente aplicado.

Aí reside a inovação – e os méritos – da recente decisão da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo.

Muito embora, de um lado, ela tenha aplicado o disposto nos artigos 57 e 68 da LRE e, assim, imposto a apresentação de certidão negativa ou a comprovação do parcelamento dos créditos fiscais para os contribuintes que desejem ter sua recuperação judicial concedida, por outro, a decisão teve o mérito de facultar ao devedor a escolha do programa de parcelamento que lhe parecer o mais benéfico.

Esta interpretação também traz alento aos temores nutridos pelos contribuintes em relação às recentes leis de parcelamento especiais para empresas em recuperação judicial, publicadas por alguns entes da federação. Nesses parcelamentos, é possível observar a existência de condições demasiadamente onerosas para as sociedades que enfrentam um processo de reestruturação de suas dívidas, fato que impõe dificuldades no cumprimento dos prazos e requisitos estabelecidos para a adesão.

Cite-se, como exemplo, o artigo 10-A da Lei nº 13.043/2014, que regulamenta o parcelamento para empresas em recuperação judicial no âmbito federal e que prevê a necessidade do contribuinte incluir no programa todos os débitos fiscais existentes em seu nome (inclusive aqueles que ainda estejam sendo discutidos administrativa e judicialmente). Tal disposição, configura condição desproporcional (aumento injustificado do seu passivo fiscal) para a concessão da recuperação judicial, além de suscitar dúvida sobre violação de direitos dos contribuintes.

Conceder ao contribuinte, portanto, a possibilidade de escolha do “melhor parcelamento existente” para a renegociação de suas dívidas fiscais representa um importante avanço no desenvolvimento de um efetivo mecanismo de recuperação das empresas em crise no país. Programas de parcelamentos mais benéficos, tais como aqueles que o Estado de São Paulo pretende conceder aos contribuintes para a renegociação de suas dívidas de ICMS, IPVA, ITCMD e outras taxas (Convênio ICMS nº 54 de 2017 e Projeto de Lei nº 253/2017), certamente poderiam ser aproveitados para reduzir os riscos e instabilidades atualmente existentes no processo de reestruturação das empresas (possibilidade de redução das multas e juros exigidas, aumento na quantidade das parcelas concedidas, inexigibilidade de inclusão de todos os débitos no programa, dentre outras medidas).

A expectativa inicial é que os entes tributantes se mostrem resistentes à aplicação do posicionamento adotado pelo juízo falimentar de São Paulo. Poderiam alegar, por exemplo, que a LRE e o CTN vinculam a possibilidade de parcelamento dos créditos fiscais de empresas recuperandas apenas às leis especificamente criadas para este propósito. Estaria o Poder Judiciário (ao permitir a aplicação de outras leis de parcelamento) ferindo princípios de ordem pública, como os da legalidade e da isonomia tributária, e adentrando em matéria de competência exclusiva da Administração Pública.

O prevalecimento ou não deste entendimento dependerá, por certo, dos debates que ainda serão travados pelos estudiosos da matéria e pelo Poder Judiciário. O primeiro – e importante – passo foi dado.

A propósito, o Poder Judiciário tem se mostrado sensível à problemática do tratamento dos créditos fiscais nos processos de recuperação judicial no Brasil. Busca-se privilegiar o espírito da lei de recuperação judicial, cujo propósito é a preservação da empresa, inclusive como fonte pagadora de impostos. Afinal, recuperar a empresa, equalizando seu passivo, significa também proporcionar um caminho para que seja liquidado – ou ao menos equacionado – o passivo tributário. Tal aspecto, a nosso ver, é o que deverá pautar as discussões voltadas para o correto tratamento dos débitos fiscais das empresas em recuperação judicial.