ISS e LC 157: derrubada de veto impõe complexidade e aumento de custos, mas abre oportunidade a contribuintes

Conforme abordado em nosso PVG+ de Janeiro/2017 (acesso aqui), a Lei Complementar nº 157/2016 (“LC 157”) promoveu alterações na regulamentação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) em âmbito nacional.

Dentre as alterações implementadas, destacam-se:

(i) a fixação de alíquota mínima (piso) de 2% para o imposto municipal (confirmando o que fora previsto pela Emenda Constitucional 37, de 2002);

(ii) a inclusão de novas atividades na lista de serviços tributáveis (e.g. os serviços de disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio e vídeo, conhecidos como streaming);

(iii) a tipificação da concessão de benefícios que resultem em ISS inferior a 2% como ato de improbidade administrativa;

(iv) a determinação de que, para quaisquer serviços, na hipótese de o Município do prestador instituir alíquota inferior a 2%, a competência para a arrecadação do ISS passa a ser do Município em que situado o tomador dos serviços; e

(iv) para as atividades de (a) planos de assistência médica, hospitalar, odontológica e veterinária; (b) administração de cartões de débito e crédito; (c) administração de fundos e consórcios; e (d) agenciamento, corretagem ou intermediação de operações de leasing, factoring e franchising, o Município competente para cobrança do ISS deixa de ser aquele em que domiciliado o prestador e passa a ser aquele onde estiver situado o tomador dos serviços.

Esta última regra (exigência do ISS pelo Município do tomador/cliente) já constava da redação original do projeto de lei, mas fora vetada pelo Presidente da República, em dezembro, justificando-se o veto na potencial perda de arrecadação e no possível aumento de custos que tal mudança ensejaria.

Contudo, o Congresso Nacional veio a derrubar o veto presidencial, impondo o recolhimento do ISS aos Municípios em que domiciliados os tomadores dos serviços (a) a (d), acima, sob a alegação principal de que tal medida contribuiria para a descentralização da arrecadação do imposto, beneficiando mais Municípios e “democratizando” a distribuição das receitas (que até hoje vinham sendo em sua maioria destinadas a apenas 35 Municípios no País). A nova redação veio a ser publicada em 1.6.2017.

A distribuição do ISS para os Municípios dos tomadores pode encarecer os serviços, pois a nova regra certamente contribuirá para o aumento de custos dos prestadores, representado especialmente pelo incremento do tempo necessário para cumprimento de todas as obrigações acessórias e a necessidade de contratação de mais profissionais para apuração e recolhimento.

Além disso, algumas prestadoras de serviços afetadas já divulgaram inclusive que estudam cessar o atendimento a clientes de determinados Municípios, especialmente os menores e mais distantes dos grandes centros urbanos, por se tornar inviável financeiramente o compliance fiscal.

Ainda que a nova regra possa abrir espaço para empresas locais, não se nega que para a maioria dos players afetados (em evidência: planos de saúde e administradoras de cartão, por exemplo) a LC 157 representa encarecimento do acesso a serviços e limitação de sua distribuição.

Entendemos que os contribuintes prejudicados podem buscar a manutenção da regra anterior (recolhimento exclusivamente ao Município do prestador), para tanto discutindo a própria LC 157 perante o Poder Judiciário. Nessa demanda poderia ser argumentado que a modificação legislativa fere os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, livre iniciativa, atividade econômica e segurança jurídica.

Os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, livre iniciativa, proteção da atividade econômica e segurança jurídica podem ser usados para atacar judicialmente a redistribuição do ISS na LC 157

Considerando ainda que a LC 157 apenas regulamenta as normas gerais do ISS, devendo haver lei própria de cada Município arrecadador, as novas regras não têm vigência imediata. Portanto, a exigência do ISS pelo Município do tomador das atividades (a) a (d), acima, só poderá ocorrer a partir do ano seguinte ao de publicação daquela lei própria, com anterioridade mínima de 90 dias. Portanto, para valer já em 1.1.2018, a nova regra deve ser prevista por lei municipal publicada até 3.10.2017.

Com a LC 157 surge também, em nossa opinião, uma oportunidade que poderia ser explorada mesmo por aqueles que decidirem não se voltar contra a competência do Município do cliente: ainda que a cobrança do ISS pelo Município do tomador só possa ocorrer uma vez atendido o princípio da anterioridade, a revogação da competência do Município do prestador tem eficácia imediata. Logo, para 2017, e enquanto não sobrevier a formalização da cobrança no Município do cliente, os prestadores podem defender não estarem mais sujeitos ao ISS do Município em que estabelecidos.

Afinal, a competência do Município do prestador não pode ficar condicionada a outra coisa que não às leis superiores (no caso, a Lei Complementar que regulamenta o ISS – LC 116, o Código Tributário Nacional e a própria Constituição Federal). Não existiria porque manter-se o direito de um Município arrecadar o tributo até o momento em que outro, verdadeiramente competente, venha a exercer seu direito.

A LC 157 retirou imediatamente a competência do Município do prestador em relação a serviços prestados a clientes de outros Municípios, mas estes só podem iniciar a cobrança a partir de 2018, no mínimo

Portanto, a LC 157 pode permitir que os prestadores de serviços enquadrados dos itens (a) a (d), acima (planos de assistência médica, hospitalar, odontológica e veterinária; administração de cartões de débito e crédito; administração de fundos e consórcios; e agenciamento, corretagem ou intermediação de operações de leasing, factoring e franchising deixem de recolher ISS sobre serviços prestados a clientes domiciliados em outros Municípios, até que lei destes venha a instituir a cobrança.

O setor tributário do PVG Advogados permanece à disposição para esclarecimentos e ponderações adicionais sobre o tema.