Instituições financeiras e arbitragem

Historicamente, as instituições financeiras sempre preferiram o Poder Judiciário à arbitragem. No entanto, após a crise mundial de 2008, o setor financeiro passou a conviver com disputas de naturezas distintas, o que as levou a considerarem, cada vez mais, a arbitragem como uma alternativa importante para resolução de litígios.

Nesse contexto, a Comissão de Arbitragem e Meios Alternativos de Resolução de Disputas da Câmara de Comércio Internacional[1], sentindo a necessidade de estudar as percepções e as experiências das instituições financeiras com relação à arbitragem internacional, realizou uma força tarefa, liderada por Georges Affaki e Claudia Solomon, para entrevistar aproximadamente 50 instituições, como Crédit Suisse, Deutsche Bank, HSBC, JP Morgan Chase, Morgan Stanley, Rabobank, Société Générale, dentre outras.

Por meio das entrevistas, descobriu-se que o mito é verdadeiro – a maioria das instituições financeiras não possui grandes experiências em arbitragem. Apenas 6% das organizações entrevistadas haviam participado de um número relevante de procedimentos arbitrais.

O recurso à arbitragem se dá principalmente quando: 1) a transação é significativa ou complexa; 2) a confidencialidade é uma preocupação; 3) a contraparte é uma entidade estatal; ou 4) as dificuldades para execução de uma sentença arbitral são menores do que para a execução de uma sentença judicial.

Uma vez escolhida a arbitragem como meio de resolução de conflitos, a maioria das instituições financeiras prefere que ela seja conduzida por câmaras arbitrais, visto que já possuem suas próprias regras processuais e geralmente estão acostumadas a lidar com disputas complexas e envolvendo altos valores[2]. Já quando escolhido o procedimento ad hoc, ou seja, sem a participação de uma câmara arbitral, são adotadas as regras de arbitragem da UNCITRAL.

Há uma preferência das instituições financeiras por tribunais formados por 3 árbitros, mas um árbitro único também é aceito quando o litígio é menos complexo. As principais características buscadas nos árbitros são experiência e especialidade no setor em questão, responsividade, disponibilidade, senso comum, habilidades linguísticas, independência e imparcialidade.

Com relação às cláusulas arbitrais, verificou-se que raramente são utilizadas as cláusulas escalonadas, em que são previstas outras formas de resolução de litígio, como a negociação ou a mediação, antes de se recorrer à arbitragem. A mediação, no entanto, é frequentemente utilizada, embora sem previsão contratual prévia.

Ponto interessante – algumas instituições financeiras desejam ter um meio para recorrer da sentença arbitral (um recurso), desde que isso não prejudique a segurança jurídica da arbitragem e que exista um acordo prévio, delimitando as circunstâncias em que uma parte poderá recorrer, bem como estabelecendo um calendário geral.

Por fim, por meio do levantamento da Câmara de Comércio Internacional, foi possível verificar a percepção das instituições financeiras com relação às vantagens e às desvantagens do procedimento arbitral.

Primeiro as percepções de vantagens. A maior facilidade de execução das sentenças arbitrais em comparação com as sentenças judiciais estrangeiras, em razão da Convenção de Nova York, certamente é uma das principais vantagens apontadas. Nesse contexto, uma das entrevistadas inclusive destacou que as agências de risco tendem a ser mais favoráveis a transações de empréstimos e de financiamentos em mercados emergentes contendo um acordo de arbitragem, em vez de uma cláusula de eleição de foro de um tribunal local.

Outras vantagens da arbitragem percebidas pelas instituições financeiras são a possibilidade de escolha de árbitros especializados na matéria do litígio, a flexibilidade do procedimento, a confidencialidade, a irrecorribilidade da sentença arbitral e a possibilidade de escolha de um local neutro para o procedimento.

Já as desvantagens da arbitragem citadas pelas entrevistadas foram: 1) a dificuldade de obtenção de medidas de urgência, como uma liminar para busca e apreensão; 2) a complexidade das sentenças arbitrais, que são extensas e não seguem um padrão, mesmo quando uma das partes é revel; isto diminui a eficiência do procedimento; 3) a inexistência de precedentes; 4) os custos elevados e a falta de transparência.

Todas essas desvantagens, porém, são facilmente contornáveis, visto que o procedimento arbitral permite, justamente, a sua adaptação ao caso concreto, em razão de sua flexibilidade e da possibilidade de se escolherem árbitros com conhecimentos específicos sobre a matéria tratada, como visto acima.

A Comissão de Arbitragem e Meios Alternativos de Resolução de Disputas da Câmara de Comércio Internacional concluiu que existe uma falta geral de conscientização sobre os potenciais benefícios da arbitragem comercial em assuntos bancários e financeiros e que há algumas percepções errôneas comuns sobre o processo, razão pela qual esse meio alternativo de resolução de conflitos ainda não é plenamente adotado pelas instituições financeiras.

As reflexões e debates devem continuar para a adaptação da arbitragem como meio de solução de conflitos aos contratos e negócios financeiros.

[1] Disponível em https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/11/ICC-Financial-Institutions-and-International-Arbitration-ICC-Arbitration-ADR-Commission-Report.pdf.

[2] As câmaras arbitrais cujas regras são mais frequentemente escolhidas são as da Câmara de Comércio Internacional (ICC), da London Court of International Arbitration (LCIA), do Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) e do Singapore International Arbitration Centre são as instituições (SIAC).