FIDCs, coobrigação e uma incipiente (e equivocada) jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

É comum que, nos seus contratos de aquisição de créditos, os fundos de investimento em direitos creditórios (“FIDC”) estipulem a chamada coobrigação do cedente. Trata-se de disposição segundo a qual o cedente se obriga não apenas pela existência do crédito, mas também pela solvência do respectivo devedor.

Recentemente, porém, em dois julgamentos distintos (apelações nº 1011686-12.2013.8.26.0100 e nº 0069427-61.2012.8.26.0100), o Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) declarou a invalidade dessa estipulação, exonerando o cedente da obrigação de responder pela dívida perante o FIDC em caso de inadimplemento do devedor.

Em ambos os julgados, o TJSP usou como fundamento um já antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que vedava a instituição de cláusula de coobrigação do cedente nos contratos de faturização. Em outras palavras, o TJSP, nesses dois casos, equiparou os FIDCs às factorings, argumentando no sentido de que as atividades de ambos seriam similares e, por isso, não seria justificável admitir para os primeiros aquilo que a jurisprudência proíbe aos últimos. O risco do inadimplemento do devedor, disse o TJSP, é próprio do negócio, devendo ser assumido pelo empresário – tanto num caso, como no outro.

Esse entendimento do TJSP, a nosso ver, é flagrantemente equivocado. Isso, porque ele parte de uma premissa inadequada: a de que as atividades de um FIDC seriam equiparáveis às das empresas de factoring.

Não são. Embora nos dois casos haja a compra de créditos, as naturezas jurídicas de um FIDC e de uma factoring são muito distintas. Enquanto a factoring é uma pessoa jurídica que exerce atividade empresarial, o FIDC, nos termos da regulamentação aplicável (Resolução 2.907/01, do CMN, e Instrução CVM nº 356/01), é meramente uma comunhão de recursos, destituída de personalidade jurídica própria e destinada primordialmente a uma finalidade específica: a aquisição de direitos creditórios.

No FIDC, não existe a figura do empresário que investe recursos, assume riscos e aufere lucros exclusivamente para si, tal como ocorre no caso da factoring. O FIDC, grosso modo, é uma estrutura de captação de poupança popular, para formação de um patrimônio mantido em condomínio, e destinado fundamentalmente à aquisição de créditos.

Os FIDCs têm se revelado um importante instrumento alternativo de financiamento. Nos últimos anos, com a crise econômica vivenciada pelo país, eles têm servido como fonte de dinheiro novo para inúmeras empresas, inclusive em recuperação judicial, as quais dificilmente teriam acesso a recursos através dos canais tradicionais de financiamento do sistema financeiro.

Não é possível, nesse contexto, equiparar um FIDC a uma empresa de factoring. São coisas distintas, e que merecem, por isso mesmo, tratamento diferenciado. A lógica de um caso, definitivamente, não se aplica ao outro.

Adicionalmente, o artigo 296 do Código Civil, ao estabelecer que o cedente não responde pela solvência do devedor “salvo estipulação em contrário”, evidentemente permite a cláusula de coobrigação – inclusive sem fazer restrição alguma ao caso das empresas de factoring. Em outras palavras, a nosso ver até mesmo no caso das factorings a vedação à coobrigação é inadequada, do ponto de vista jurídico.

O tema, por certo, ainda deverá ser revisitado pelo TJSP, e enfrentado também pelo Superior Tribunal de Justiça, em Brasília. Esperamos que prevaleça o entendimento pela admissibilidade das cláusulas de coobrigação nas aquisições de direitos creditórios empreendidas por FIDCs.