A exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos: A mudança trazida pelo julgamento do RE nº 574.706

Conforme noticiado anteriormente (PVG+ de março/17), o STF entendeu, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o citado tributo é uma receita do Estado, meramente arrecadada pelo particular e repassada aos cofres públicos, não compondo o faturamento das empresas.

Muito embora ainda não tenha havido a publicação do acórdão e a definição sobre a modulação de seus efeitos, alguns tribunais, incluindo o próprio STF, já tem aplicado o mesmo fundamento jurídico (não incidência de tributo sobre tributo) a casos análogos, dando maior fôlego para outras teses defendidas por contribuintes.

Entre elas estão as que tratam (i) da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins; (ii) da exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Contribuição Patronal sobre a Receita Bruta (CPRB); (iii) da exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido; e (iv) da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins.

Em todas estas, o argumento é basicamente o mesmo já analisado pelo STF, qual seja, de que os tributos pagos pelas empresas não deveriam ser contemplados pelo conceito de faturamento ou receita e, portanto, não deveriam compor a base de outros tributos.

(i) Da não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins

Muito embora o STF ainda não tenha se manifestado sobre esta matéria –pende de julgamento o RE nº 592.616/RS (admitido em sede de Repercussão Geral) – e o STJ já decidira de maneira contrária à tese (Recurso Especial nº 1.330.737/SP (sob o tratamento de Recurso Repetitivo), após o julgamento do RE nº 574.706/RS os Tribunais Regionais Federais tem passado a dar vitória ao contribuinte, aplicando o novo entendimento do STF. São exemplos os acórdãos proferidos pelo TRF da 1ª Região (AMS 0009458-62.2008.4.01.3600); pelo TRF da 3ª Região (Embargos Infringentes nº 0001887-42.2014.4.03.6100); e pelo TRF da 4ª Região (AG 5023292-81.2017.404.0000).

Outros sim, o STJ poderá alterar o precedente repetitivo sobre o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que os ministros da 1ª Turma manifestaram a intenção de levar o tema novamente para julgamento.

(II) Da exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo da CPRB

Igualmente, a cobrança da CPRB envolve a inclusão do ISS e ICMS na base de cálculo, uma vez que incide sobre a receita bruta. A tese aqui é muito semelhante à julgada no RE nº 574.706/RS, uma vez que a base de cálculo é a mesma (receita).

Nesse passo, cumpre destacar que o próprio STF, em decisão monocrática recente, já aplicou, para a CPRB, a tese do RE nº 574.706/RS (RE nº 973.804/RS – Min. Dias Toffoli).

Outrossim, o TRF da 1ª Região também já aplicou o entendimento do RE nº 574.706/RS para afastar o ICMS da base de cálculo da CPRB (AMS nº 0000070-97.2016.401.3813).

(iii) Da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados pelo regime do lucro presumido

Como no lucro presumido a base de cálculo do IRPJ e da CSLL parte da receita bruta, o TRF da 4ª Região utilizou-se da repercussão geral reconhecida no RE 574.706 para também concluir que o valor do ICMS não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob aquele regime (Apelação Cível nº 5018422-58.2016.404.7200). Valeu, novamente, a premissa de que os valores pertinentes ao ICMS tem apenas trânsito pela contabilidade do contribuinte, sendo repassado integralmente ao fisco estadual, não podendo assim resultar em receita do contribuinte.

(iv) Da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

O STF já reconhecera a repercussão geral (RE nº 835.818/PR) com relação à possibilidade de exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas ainda não há veredicto sobre a tese.

Aqui, embora de forma um pouco distinta dos temas anteriores, a alegação do contribuinte é de que o crédito presumido de ICMS também não constitui receita tributável, mas renúncia fiscal efetuada pelo Estado, o que, portanto, não seria equivalente a receita passível de ser onerada pelas contribuições.

Apesar da ausência de jurisprudência adotando explicitamente o posicionamento firmado no RE nº 574.706/RS, entendemos que a tese em questão é mais uma que pode vir a seguir os passos das anteriores, reconhecendo o direito do contribuinte.

Conclusão

A despeito de a tese firmada pelo STF no RE 574.706 ainda não tenha formalmente transitado em julgado, havendo provável modulação a ser implementada, e embora o julgamento tenha se dirigido diretamente à exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS, diversos outros questionamentos levantados judicialmente pelos contribuintes podem vir a se valer da premissa de que é inconstitucional a cobrança de tributo sobre tributo.

A proliferação de decisões favoráveis no próprio STF e em outros tribunais tem reforçado ser este um momento oportuno para se avaliar a conveniência de se distribuir eventuais demandas para resguardar o direito individual de cada contribuinte, o que fica ainda reforçado pelo prazo decadencial (somente interrompido pelo efetivo ingresso em juízo) e a possibilidade de as teses vencedoras virem a ter seus efeitos limitados pelo já frequentemente utilizado instituto da modulação.

O setor tributário do PVG Advogados permanece à disposição para esclarecimentos e ponderações adicionais sobre o tema.