Diluição de minoritários: STJ condena controladores a indenizarem sócios prejudicados em cadeia de atos societários

No desenvolvimento dos negócios empresariais, não é incomum que sócios minoritários se deparem com operações societárias que, em sua face, são regulares e permitidas por lei, mas que, na prática, entendem lhes serem prejudiciais, em alegável benefício dos controladores. Embora a legislação procure prevenir esse tipo de situação, a identificação de abuso de poder de controle nesses casos nem sempre é fácil e evidente, especialmente quando este envolve não apenas uma, mas um conjunto de operações societárias, isoladamente regulares, praticadas ao longo do tempo.

Quando analisadas individualmente, tais operações societárias podem não se enquadrar em qualquer das hipóteses de abuso de poder de controle previstas em lei. Contudo, se analisadas em conjunto, podem eventualmente revelar determinada intenção de acionistas controladores em violação de deveres legais. Em agosto deste ano, o Superior Tribunal de Justiça confirmou essa possibilidade, ao emitir importante decisão em que determinou que, nos casos de conjunto de operações societárias regulares praticadas ao longo do tempo, é possível a configuração de abuso de poder por parte dos acionistas controladores.

Naquele precedente, um grupo de sócios minoritários da M&G Poliéster S.A. (antiga Rodhia-Ster), sociedade de capital aberto, alegou a ocorrência de danos em decorrência da aprovação de determinadas operações societárias pelos controladores que, em conjunto, resultaram em significativa diluição de sua participação na companhia. Em 2004, os controladores constituíram uma nova sociedade que tinha o mesmo objeto social da M&G Poliéster S.A., mas com uma planta industrial mais avançada. Alguns anos depois, em 2007, aprovaram a incorporação de ações dessa nova sociedade pela M&G Poliéster S.A., tornando-a, assim, uma subsidiária integral desta última. Ao cabo de tais operações, os acionistas minoritários viram sua participação na M&G Poliéster S.A. reduzir-se de 11,55% para 2,9% do capital social.

Condenados solidariamente em primeira instância – em uma decisão que se apoiou de forma relevante em decisão anterior da Comissão de Valores Mobiliários sobre o caso – os controladores recorreram, mas tiveram sua condenação confirmada em sede de apelação.

O TJ/SP considerou que, ao constituírem uma segunda sociedade para desenvolvimento de atividades equivalentes às da M&G Poliéster S.A., em condições que lhes eram mais benéficas, os controladores teriam usurpado oportunidade comercial. O tribunal ponderou que os controladores poderiam ter realizado o investimento na nova planta industrial por meio de aumento do capital da própria M&G Poliéster S.A., concedendo, assim, aos acionistas minoritários a oportunidade de participarem do investimento, por meio do exercício do direito de preferência. Ao invés, teriam preferido constituir uma nova companhia para, após sua valorização de mercado, ter suas ações incorporadas à primeira, em operação societária que promoveria a atribuição de novas ações da M&G Poliéster S.A. aos seus controladores em bases de precificação vantajosas.

O tribunal entendeu, assim, que a operação de incorporação configurou quebra do dever de lealdade dos controladores, uma vez que a decisão foi tomada no seu interesse exclusivo, em prejuízo dos minoritários. Entendeu-se, ainda, que o ressarcimento dos minoritários deveria ser pautado tanto pela (a) valorização das ações da nova sociedade até o momento da incorporação pela M&G Poliéster S.A. (i.e., a diferença entre o valor aportado pelos controladores para constituição da nova sociedade e o valor de mercado atribuído às suas ações para fins da incorporação das mesmas pela M&G Poliéster S.A.), como pela (b) perda real do valor das ações dos minoritários, após a incorporação, e decorrente da diminuição de sua participação societária.

Em sede de recurso especial, o STJ confirmou a decisão do TJ/SP, destacando, ainda, que, embora as condutas dos controladores nesse caso não se enquadrem exatamente nas hipóteses descritas no artigo 117, § 1º, da Lei das S/A – que traz um rol de atos que configuram abuso de poder de controle – a jurisprudência do STJ já se teria posicionado no sentido de que tal rol seria meramente exemplificativo, comportando, assim, um exame caso-a-caso. Além disso, o tribunal confirmou o entendimento do TJ/SP no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de indenização deveria ser contado tão somente a partir da efetivação do dano – o que, no caso concreto, teria ocorrido quando da publicação do último ato da cadeia de atos societários, com a efetiva diluição da participação acionária dos minoritários por meio da incorporação de ações da nova sociedade.

A decisão nos parece paradigmática e deve servir como importante precedente para avaliação de operações abusivas contra minoritários que envolvam encadeamento complexo de atos societários. Destacam-se, por exemplo, o reconhecimento de que o prazo de prescrição para pretensão indenizatória começa a correr a partir da data da publicação do último ato da cadeia, preservando-se por maior tempo a possibilidade de acionistas minoritários reclamarem direitos, bem como a constatação de que se preferiu, talvez no próprio pleito dos minoritários, privilegiar a indenização ao invés de, com maior dificuldade prática, retroagir à situação societária anterior mediante cancelamento da diluição acionária dos minoritários.

Em particular, ressalta-se a relevância da decisão para a avaliação de risco, em operações de M&A, no caso de compra de sociedades que possuam histórico de operações potencialmente lesivas a minoritários. Ainda que se possa defender que o comprador seria um terceiro de boa-fé, sem participação no ilícito dos controladores precedentes, entendemos prudente a adoção de medidas específicas para proteção do comprador no caso concreto. Tais medidas podem envolver, por exemplo, a verificação, durante a auditoria legal, das formalidades legais praticadas pela companhia na realização de atos societários pretéritos – tais como observância de quóruns mínimos, convocações, publicações na imprensa e arquivamentos perante a Junta Comercial; a inclusão, nos documentos definitivos da operação, de declarações e garantias específicas sobre a regularidade de operações societárias anteriores da companhia, tanto quanto possível com anuência dos próprios minoritários eventualmente afetados; e, ainda, a previsão de mecanismos de indenização, que abarquem eventual responsabilização dos controladores precedentes no caso de danos a minoritários.