É muito comum que contratos de aquisição de empresas contenham, por parte do vendedor, declarações acerca do status da empresa que está sendo alienada e de seus negócios, detalhadas em todos os seus aspectos, incluindo financeiro, fiscal, jurídico e operacional. Não há exigência legal ou regulatória específica sobre esse tipo de declaração no ordenamento jurídico brasileiro. Elas costumam ser dadas por convenção entre as partes, em cláusula própria, que, inspirada em modelo anglo-saxão, costuma-se chamar de cláusula de declarações e garantias (representations and warranties).

Essa cláusula tem primeiramente função informativa, uma vez que, conforme estipulada pelo próprio vendedor, viabiliza a obtenção pelo comprador de conhecimentos importantes sobre a empresa-alvo, necessários à definição do preço de venda e à condução dos negócios após a conclusão da aquisição. Além disso, muitas vezes essa cláusula também tem função protetora da própria operação de aquisição, já que o negócio se baseia justamente no interesse do comprador em adquirir referida empresa conforme sua situação tal como declarada pelo vendedor. Nesse sentido, quebras de declarações fundamentais dadas no contrato (tais como referentes à titularidade do capital social) podem por vezes abrir a possibilidade de não fechamento ou desfazimento da operação.

Sem prejuízo das funções acima, a cláusula de declarações e garantias tem a principal função de suporte a cláusulas indenizatórias. É muito comum que contratos prevejam hipóteses de indenização pelo vendedor ao comprador, em cláusula própria, em caso de uma determinada declaração não se demonstrar verdadeira, precisa ou completa. Como exemplo, nota-se o caso em que o vendedor declara que as então atuais demonstrações financeiras da empresa, anexadas ao contrato, refletem a situação real da empresa alienada, a qual depois vem a sofrer baixa relevante em seu ativo por problema de contabilização gerado ainda na gestão do vendedor. Nesse caso, é comum que os contratos estabeleçam o ressarcimento ao comprador do dano por ele sofrido em razão de referida quebra de declaração.

As hipóteses de indenização e suas limitações com base em cláusula de declarações e garantias podem variar. Muitas vezes, o vendedor se faz responsável por toda e qualquer perda sofrida pela empresa ou pelo comprador que seja oriunda da época em que a sociedade lhe pertenceu, sem que a divulgação das informações de alguma forma atenue a obrigação de indenizar assumida no contrato. Por outro lado, há casos em que prevalece na negociação o conceito de que “o que é divulgado não é passível de indenização”, ou seja, de que eventuais descumprimentos e más práticas divulgadas na cláusula ora comentada, uma vez que gerem perdas, não são passíveis de indenização pelo vendedor ao comprador. Além disso, é comum haver discussões acerca de qual tipo de perda deve ser incorrido para que uma quebra de declaração gere obrigação de indenizar, exigindo-se, por vezes, um efetivo desembolso pela empresa-alvo (ou seu comprador) para configuração da perda, ou, em outras situações, determinando-se que a mera frustração de expectativa do vendedor com relação a algum item objeto de declaração pelo vendedor já será passível de indenização.

A lógica da cláusula de declarações e garantias é a de alocar o risco da não veracidade das informações àquele que de fato tem (ou ao menos deveria ter) controle delas, mesmo que os efeitos danosos de referida não veracidade venham a surgir apenas após a alienação e a transferência da empresa.

Embora seja um mecanismo para conhecer a empresa, justificar o preço e condições do negócio e obter ressarcimentos, a cláusula de declarações e garantias não é substitutiva de uma auditoria jurídica e financeira (e eventualmente operacional) da empresa-alvo antes da assinatura dos contratos definitivos. As declarações e garantias atendem à intenção de reduzir natural assimetria de informações entre comprador e vendedor sobre a empresa-alvo, mas não permitem ao comprador assegurar-se de que as informações prestadas são satisfatórias ou mesmo verdadeiras a ponto de tomar sua decisão de aquisição.

A investigação e a análise independentes são nesse aspecto fundamentais para compor o panorama de decisão do comprador e guiar a negociação da aquisição. Não obstante, em complementação ao trabalho de auditoria jurídica e financeira, a cláusula de declarações e garantias, mesmo que trabalhosa na sua elaboração e desafiadora na negociação das consequências de sua violação, é fundamental para conferir segurança ao negócio jurídico, via de regra beneciando tanto aquele que presta as declarações como o destinatário delas.