As prerrogativas processuais da Administração Pública e a sua incompatibilidade com o procedimento arbitral

O tema da arbitragem envolvendo a Administração Pública vem sendo discutido já há algum tempo, sob os mais diversos enfoques.

Antes mesmo da alteração legislativa feita no ano de 2015 na Lei nº 9.307/96, que incluiu expressamente a possibilidade de entes públicos utilizarem a arbitragem como método de resolução de conflitos, leis esparsas já admitiam tal hipótese. Havia, porém, vozes contrárias e muita discussão a respeito de como se daria o processo arbitral, diante das peculiaridades do regime de direito público.

A referida alteração na Lei de Arbitragem, contudo, apesar de eliminar dúvidas sobre a possibilidade dos entes públicos atuarem em procedimentos arbitrais, deixou muitas questões em aberto.

Dentre elas, destaca-se aqui a aplicabilidade, à arbitragem, das prerrogativas processuais usufruídas pela Fazenda Pública nos processos judiciais, notadamente os prazos em dobro e o reexame necessário.

Sem se adentrar aos motivos que levaram à criação de tais prerrogativas, o fato é que na arbitragem elas não se justificam – em verdade, elas contrariam a sua lógica.

Em primeiro lugar, cabe lembrar que as prerrogativas processuais da Administração Pública não são uma regra absoluta em nosso sistema. Há diversas hipóteses em elas não são aplicáveis, justamente em razão das especificidades de determinados procedimentos, como o dos Juizados Especiais e o da Ação Popular.

Em segundo lugar, o Código de Processo Civil, que estabelece as tais prerrogativas, não se aplica automaticamente à arbitragem. Como se sabe, apesar de a arbitragem e o processo civil dialogarem entre si, muitas vezes valendo-se dos mesmos princípios, ambos consistem em sistemas autônomos de resolução de conflitos. São jurisdições distintas, com procedimentos próprios, de forma que não se pode, indiscriminadamente, adotar previsões específicas do CPC no procedimento arbitral, no interesse único da Administração Pública.

Em terceiro lugar, e ainda mais importante, o fato é que as prerrogativas processuais garantidas à Fazenda Pública no Judiciário são verdadeiramente incompatíveis com as características do procedimento arbitral.

Como se sabe, uma das maiores marcas da arbitragem é a flexibilidade, fator de relevante interesse para aqueles que optam por utilizá-la. É justamente a flexibilidade que permite às partes estipularem as regras do procedimento, inclusive os prazos adequados às necessidades dos envolvidos, tudo isso através da celebração de um “termo de arbitragem”, que, para todos os fins, regulamenta inteiramente o procedimento a ser observado pelas partes.

Neste sentido, a arbitragem proporciona aos litigantes a oportunidade de negociar, de comum acordo, o calendário do procedimento, permitindo, assim, que a Administração Pública ajuste os prazos, de antemão, ao seu volume de trabalho e à sua estrutura burocrática, sem deixar de atender ao interesse público. Nesse cenário, o estabelecimento prévio de uma regra específica somente engessaria o procedimento arbitral e diminuiria um de seus aspectos mais atrativos.

Permitir-se que o ente público participe da fixação dos prazos juntamente com a parte contrária – prazos estes usualmente já maiores do que os judiciais – e ainda usufrua do benefício da contagem em dobro significa conceder um verdadeiro privilégio, que não faz nenhum sentido dentro do contexto arbitral.

A verdade é que a existência de prazos diferenciados para a Administração Pública na arbitragem se mostra desnecessária, diante de tamanha liberdade de negociação com relação ao procedimento a ser seguido.

É preciso garantir que as partes negociem, com paridade de armas, os prazos e termos em que será desenvolvido o procedimento arbitral, estabelecendo um rito processual que atenda aos interesses de todos, em atenção à isonomia e à celeridade.

Da mesma forma, o reexame necessário, previsto no Código de Processo Civil, não encontra eco no contexto do processo arbitral, que por sua natureza – e por expressa previsão legal – é resolvido em instância única.

Entender de modo distinto significaria esvaziar o próprio sentido da arbitragem e o incentivo trazido pela alteração na Lei nº 9.307/96, que buscava justamente fomentar a sua utilização como método adequado de solução de conflitos envolvendo também os entes públicos.

Portanto, a incompatibilidade das prerrogativas processuais da Fazenda Pública às arbitragens é patente, e é preciso que seja efetivamente reconhecida, inclusive por se tratar de relevante ponto de estímulo ao desenvolvimento dos processos arbitrais envolvendo tais entes. Isso, em última análise, servirá em especial ao interesse público, diante da efetividade e da celeridade que serão conferidas à resolução de controvérsias notáveis por sua costumeira demora.

Cabe à Administração Pública, apenas, se adequar ao procedimento específico das arbitragens, para em contrapartida usufruir de seus incontestáveis benefícios, tal como ocorre com os particulares, que também sairão ganhando. Cabe ao jogador se adequar às regras do jogo.