Afinal, o árbitro deve ou o árbitro pode? Uma reflexão sobre a vinculação do árbitro ao precedente judicial

Desde o final de 2004, seguidas alterações ocorreram na legislação processual para solucionar o excessivo volume de casos repetitivos no Judiciário, a chamada litigiosidade de massa. De um lado, cidadãos procuram a solução judicial para conflitos relacionados ao consumo, à saúde e a temas bancários e previdenciários. De outro, temos um sistema judiciário abarrotado, tentando encontrar soluções para “digerir” temas repetidos, já examinados em outras oportunidades. À essa dinâmica, soma-se a imensa teia de recursos à disposição das partes.

O resultado desta complexa combinação: morosidade. Tempo demais os julgamentos, que quando aconteciam já eram ineficazes ou inúteis para as partes. Como lidar com essa realidade, em que as demandas e os problemas a serem resolvidos pelo Judiciário tornaram-se massificados?

Em respostas a tal realidade, surgiram novos mecanismos processuais para possibilitar soluções mais rápidas, ainda que pré-definidas, porém com a mesma segurança jurídica, sem abalar o sistema recursal.

O primeiro deles foi a súmula vinculante. Editada pelos Tribunais Superiores, a súmula vinculante é um comando de como determinada controvérsia deve ser resolvida. A interpretação contida na súmula vinculante é obrigatória à Administração Pública e a todos os demais juízes singulares e Tribunais estatuais.

O segundo, os recursos especiais e extraordinários repetitivos que, ao serem julgados pelos Tribunais Superiores, permitem que a solução adotada no caso também seja obrigatória para solucionar demandas que tenham os mesmos contornos fáticos e de direito. É o precedente obrigatório.

E, desde o ano passado, com o novo Código de Processo Civil, convivemos com o terceiro – o incidente de resolução de demandas repetitivas, que possui a mesma lógica dos recursos repetitivos, porém voltados para as decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou Tribunais Regionais Federais.

Sem dúvida, tais alterações objetivam combater e resolver a constante judicialização em massa e o excessivo número de recursos.

E o nosso ponto – como olhar os precedentes vinculantes em procedimentos de arbitragens?

Não há dúvidas de que as decisões do Judiciário devem seguir os precedentes gerados em recursos repetitivos e em súmulas vinculantes. Porém, não há consenso[1], ao menos em nossa doutrina, de que tal vinculação se estenderia aos árbitros e aos procedimentos arbitrais.

Conforme ensina Limongi França[2], a jurisprudência é forma de expressão do Direito e é obrigatória na medida em que se reveste das características de costume judiciário. E isto se dá com a aceitação comum, reiterada e pacífica, por parte dos tribunais” (g.n.). A obrigatoriedade, aqui referida, certamente não se traduz em imediata vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais.

Vale dizer, os árbitros devem ponderar os precedentes judiciais enquanto elementos do direito brasileiro, porém não se pode dizer que estão vinculados à sua aplicação.

Um julgamento em arbitragem que deixe de seguir a interpretação gerada em recursos e incidentes repetitivos ou súmulas vinculantes não pode ser revisto ou anulado pelo Judiciário. E as razões para tal entendimento apoiam-se nas origens da existência desses mecanismos processuais (diretamente relacionada à redução dos recursos e às demandas massificadas) e também da arbitragem.

O árbitro exerce atividade jurisdicional fora do Judiciário. A atividade em arbitragem é alternativa e paralela à judicial. Tanto é verdade que, se as partes optarem por submeter sua controvérsia à arbitragem, o Judiciário não julgará a demanda.

Nessa linha de raciocínio, o árbitro não está subordinado ou vinculado a nenhum precedente gerado em órgãos do Judiciário. Sentenças arbitrais porventura proferidas contrariamente a uma súmula vinculante, por exemplo, não seriam, de antemão, nulas ou passíveis de revisão judicial.

Isso porque o próprio legislador brasileiro, com o objetivo de garantir a independência do árbitro para julgar, ao mesmo tempo em que busca evitar a rediscussão do mérito de suas decisões, elencou hipóteses taxativas em que a sentença arbitral pode ser questionada judicialmente (art. 32 da Lei de Arbitragem), hipóteses essas que estão sobretudo relacionadas a aspectos formais do procedimento ou aos limites da convenção arbitral.

Por outro lado, isso não significa sustentar que o árbitro está totalmente alheio ao conjunto de decisões e ao entendimento do Judiciário, especialmente quando é provocado pelas partes a se pronunciar e a aplicar a mesma solução adotada pelo Judiciário ao caso submetido à arbitragem.

Poder-se-ia perguntar, então, por qual razão o cidadão ou uma empresa recorreriam à arbitragem se a solução de sua disputa tivesse um resultado certo no Judiciário?

Tal receio, contudo, não se sustenta, pois as disputas submetidas à arbitragem, em regra, não envolvem discussões massificadas, tal como as levadas ao Judiciário. Na realidade, é justamente neste ponto que a arbitragem traz vantagens. Proporciona-se um julgamento mais especializado e célere, apresentando um risco menor de que haja a aplicação automática de um precedente que não se encaixe perfeitamente à disputa.

A arbitragem gera segurança jurídica pela dedicação dos árbitros à solução do litígio e, especialmente, pela apuração dos fatos em minúcias.

Logo, aceitar a revisão/anulação da sentença arbitral por qualquer motivo que não os enumerados pela Lei de Arbitragem, na prática, será instituir uma via de recurso que poderá ser banalizada e, a nosso ver, contrária ao espírito no qual se apoia a arbitragem.

Parece-nos, portanto, que o árbitro pode, porém não é obrigado a aplicar a interpretação do Judiciário, ainda que vinculante, aos conflitos que voluntariamente são submetidos à jurisdição arbitral.

[1] Vide nesse sentido, as ponderações de José Rogério Cruz e Tucci sobre a influência dos procedentes na arbitragem. Segundo o jurista, embora o mérito da sentença arbitral não possa ser revisto pelo Poder Judiciário, a falta de justificativa para a não aplicação de determinado precedente invocado pela parte acarretaria a nulidade da sentença arbitral por falta de fundamentação. Indo além, o autor ainda sustenta que haveria nulidade da sentença arbitral mesmo que o precedente não fosse levantado pelas partes e desde que o árbitro ou os árbitros justificassem a razão de não estarem usando o precedente em suas razões de decidir (http://www.conjur.com.br/2016-nov-01/paradoxo-corte-arbitro-observancia-precedente-judicial)

[2] FRANÇA, R. Limongi, 1927. Instituições de Direito Civil. 2. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 1991.